Das Críticas Doutrinárias à Jurisprudência

A doutrina especializada no Direito Internacional do Comércio é majoritária no sentido de criticar a forma como a casuística tem sido abordada e julgada nos laudos arbitrais. Michael Treblicock e Shiva Giri (2004, p. 55), por exemplo, afirmam peremptoriamente que os diversos Grupos Especiais e o Órgão de Apelação jamais estabeleceram uma interpretação consistente para os conceitos-chave do Artigo III, especialmente o SATAP, chegando a sugerir que se adote algo mais definitivo do que um “teste de cheiro”174, uma vez que não há como vislumbrar no conceito de proteção um evidente sentido comum (no sentido de ordinário, como na versão em inglês) que possa ser extraído de uma interpretação literal, havendo que se recorrer à sua interpretação segundo o contexto do GATT e à luz de seu objetivo e finalidade, consoante o artigo 31 da Convenção de Viena Sobre o Direito dos Tratados, de 26 de maio de 1969, que estabelece a “Regra Geral de Interpretação dos Tratados”175.

173 _{“6.18 The Panel turned at this point to the relevance of the two GATT panel reports that, according to the}

arguments of Japan and the United States, have espoused the aim-and-effect test. With respect to the panel report on "United States - Taxes on Automobiles" (US Auto Taxes)92_{, the Panel noted that the report remains}

unadopted and that, for the reasons stated in paragraph 6.10, it did not have to take it into account since it does not constitute subsequent practice. At any rate, for the reasons mentioned in paragraphs 6.16 and 6.17, the Panel was not persuaded by the reasoning contained in the panel report on US Auto Taxes. With respect to the 1992 Malt Beverages report, the Panel first noted that it interpreted the term "like product" as it appears in Article III:2 in a manner largely consistent with the interpretation of the 1987 Panel Report that had previously interpreted the same term. The Panel noted that the 1992 Malt Beverages report, when interpreting the term "like product", took into account the product's end-uses, consumer tastes and habits, and the product's properties, nature and quality. However, the 1992 Malt Beverages report also considered whether product differentiation is being made "so as to afford protection to domestic production".93 _The

Panel was not in a position to detect how the 1992 Malt Beverages panel weighed the different criteria that it took into account in order to determine whether the products in dispute were like. In the Panel's view, however, an interpretation of the term "like product" as it appears in Article III:2, first sentence, that conditions likeness on the criterion whether a domestic legislation operates so as to afford protection to domestic production, is inconsistent with the wording of Article III:2, first sentence. The Panel recalled its conclusions reached in this respect in paragraphs 6.16 and 6.17. For this reason, the Panel decided not to follow the interpretation of the term "like product" as it appears in Article III:2, first sentence, advanced by the 1992 Malt Beverages report in so far as it incorporates the aim-and-effect test”.

174 _{“Smell test”, no original em inglês.} 175 _{“S E Ç Ã O 3}

Esse objetivo e finalidade, por sua vez, tem sido unissonamente assinalado pela doutrina, por exemplo, Trebilcock e Giri (2004, p. 5 e 61) – como sendo a preservação do “equilíbrio competitivo”, da “efetiva igualdade de oportunidades competitivas”, ou, em outros termos, a não criação de vantagens competitivas artificiais por meio da disciplina tributária ou regulatória interna, entendimento que tem sido reiteradamente repetido, até exaustivamente, pelos julgadores arbitrais desde o caso “United States – Section 337 of the Tariff Act of 1930”.

Não se deve esquecer que a doutrina do Direito Internacional Público em geral, e do Direito Internacional do Comércio em particular, segundo Francesco Galgano e Fabrizio Marrella (2004, p. 162), tem reconhecido a aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos na interpretação dos tratados internacionais, especialmente os institutivos de organizações internacionais. Trata-se da contraposição à visão conservadora que apregoa a restrição na sua interpretação, como forma de contenção dos poderes dos Estados. Por essa teoria, de viés constitucionalista, uma organização internacional pode se utilizar de todos os meios ao seu alcance e disposição para atingir o escopo previsto no seu tratado institutivo, mesmo quando eles não são rigorosamente previstos. Autoriza-se, pois, uma interpretação teleológica ampliativa no plano do Direito Internacional Público.

Assim, como examinar os conceitos de similaridade, substitutabilidade e, principalmente, de proteção, à luz desse conceito e dessa finalidade?

Talvez por sua extrema subjetividade, e por assim poder dar margem a muita abertura no exame pelo OSC, comprometendo a segurança e previsibilidade previstas no Artigo 3.2 do Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de Controvérsias, assim como por todas essas injunções políticas já mencionadas em episódios do passado, dado o potencial impacto que uma abordagem mais rigorosa da Artigo 31

Regra Geral de Interpretação

1. Um tratado deve ser interpretado de boa fé segundo o sentido comum atribuível aos termos do tratado em seu contexto e à luz de seu objetivo e finalidade.

2. Para os fins de interpretação de um tratado, o contexto compreenderá, além do texto, seu preâmbulo e anexos:

a) qualquer acordo relativo ao tratado e feito entre todas as partes em conexão com a conclusão do tratado; b) qualquer instrumento estabelecido por uma ou várias partes em conexão com a conclusão do tratado e aceito pelas outras partes como instrumento relativo ao tratado.

3. Serão levados em consideração, juntamente com o contexto:

a) qualquer acordo posterior entre as partes relativo à interpretação do tratado ou à aplicação de suas disposições;

b) qualquer prática seguida posteriormente na aplicação do tratado, pela qual se estabeleça o acordo das partes relativo à sua interpretação;

c) quaisquer regras pertinentes de Direito Internacional aplicáveis às relações entre as partes.

Cláusula do Tratamento Nacional poderá impor sobre a soberania fiscal e regulatória dos Estados-Membros da OMC, tem-se que o maior dos estudiosos do assunto, John Howard Jackson, afirma que o exame da tributação e da regulação protetivas, aquelas que implicam discriminação implícita ou de facto, são um dos mais tormentosos problemas conceituais no exame das normas do GATT (1989, p. 212).

O assim denominado pela doutrina teste dos “fins-e-efeitos” foi expressamente afastado logo depois da instituição da OMC com a conclusão da Rodada Uruguai, quando do caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”, ainda no julgamento de primeira instância, no Grupo Especial, como se viu acima. O problema é que não se tem uma noção perfeita do que ficou em seu lugar.

Predominantemente, a doutrina especializada entende que teria sido a formulação empregada no caso “Coreia – Bebidas Alcoólicas”176, em seguida à determinação do Órgão de Apelação no caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”177 e que os

176 _{“B. "So As To Afford Protection"}

146. We now address whether the Panel erred in its application of the term "so as to afford protection", which is incorporated into Article III:2, second sentence, by specific reference to paragraph 1 of Article III. 147. With regard to this third element of Article III:2, second sentence, the Panel stated:

The Appellate Body in the Japan Alcoholic Beverages case stated that the focus of this portion of the inquiry should be on the objective factors underlying the tax measure in question including its design, architecture and the revealing structure. In that case, the Panel and the Appellate Body found that the very magnitude of the dissimilar taxation supported a finding that it was applied so as to afford protection. In the present case, the Korean tax law also has very large differences in levels of taxation, large enough, in our view, also to support such a finding.

(...)

149. In our Report in Japan - Alcoholic Beverages, we said that examination of whether a tax regime affords protection to domestic production "is an issue of how the measure in question is applied", and that such an examination "requires a comprehensive and objective analysis"134_{: it is possible to examine objectively the}

underlying criteria used in a particular tax measure, its structure, and its overall application to ascertain whether it is applied in a way that affords protection to domestic products.

Although it is true that the aim of a measure may not be easily ascertained, nevertheless its protective application can most often be discerned from the design, the architecture, and the revealing structure of a measure. The very magnitude of the dissimilar taxation in a particular case may be evidence of such protective application. Most often, there will be other factors to be considered as well.135_{” (WT/DS75/AB/R} e WT/DS84/AB/R, de 18 de janeiro de 1999).

177 _{“(c) "So As To Afford Protection"}

This third inquiry under Article III:2, second sentence, must determine whether "directly competitive or substitutable products" are "not similarly taxed" in a way that affords protection. This is not an issue of intent. It is not necessary for a panel to sort through the many reasons legislators and regulators often have for what they do and weigh the relative significance of those reasons to establish legislative or regulatory intent. If the measure is applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production, then it does not matter that there may not have been any desire to engage in protectionism in the minds of the legislators or the regulators who imposed the measure. It is irrelevant that protectionism was not an intended objective if the particular tax measure in question is nevertheless, to echo Article III:1, "applied to imported or domestic products so as to afford protection to domestic production".58 This is an issue of how the measure in question is applied.

(...)

As in that case, we believe that an examination in any case of whether dissimilar taxation has been applied so as to afford protection requires a comprehensive and objective analysis of the structure and application of the measure in question on domestic as compared to imported products. We believe it is possible to examine

próprios árbitros denominaram “aplicação protetiva” no entendimento do que seria o SATAP, na busca de então por um critério que fosse objetivo e abrangente, afastando por completo a pesquisa pela intenção. Em resumo, a aplicação protetiva de uma norma tributária se revelaria por meio de uma análise “de sua arquitetura, de seu design e de sua estrutura reveladora”.

Não obstante, como afirmam Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004, p. 57 – 58), não há uma definição concertada do termo “proteção” ou do que seja “aplicação protetiva”, assemelhando-se a posição do Órgão de Apelação a uma postura semelhante a: “nós não podemos definir o que seja proteção, mas nós (usualmente) reconhecemos quando nos defrontamos com isso”178. Como bem afirmam (2004, p. 58), não dá para entender o que o Órgão de Apelação tinha em mente quando estabeleceu esse parâmetro. Não há qualquer indício minimamente seguro a ser trilhado pelos futuros árbitros acerca do que seria a arquitetura ou a estrutura de uma norma tributária que se manifeste reveladora do seu caráter protetivo.

Não é por outro motivo que Michael Trebilcock e Robert Howse (2005, p. 108) afirmam com todas as letras que o que o Órgão de Apelação fez com esse entendimento foi sacrificar demasiadamente a transparência, a previsibilidade e a coerência de princípios do sistema multilateral de comércio internacional.

Por seu lado, Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004, p. 43) afirmam, corretamente, que o OSC jamais ofereceu uma metodologia clara para a interpretação da Cláusula do Tratamento Nacional, o que, em se tratando de um aspecto central do Acordo Geral (p. 40), é preocupante. A concepção por detrás do Artigo III, portanto, é apenas a de uma noção abstrata de falta de neutralidade regulatória (p. 50).

Embora seja reiterada, por parte do OSC, em diversos casos, a remissão ao Art. 31 da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, a sua “Regra Geral de Interpretação”, o fato é que os conceitos de “proteção” e de “produtos similares” ou “produtos diretamente complementares ou substitutos” não só não possuem um “sentido

objectively the underlying criteria used in a particular tax measure, its structure, and its overall application to ascertain whether it is applied in a way that affords protection to domestic products.

Although it is true that the aim of a measure may not be easily ascertained, nevertheless its protective application can most often be discerned from the design, the architecture, and the revealing structure of a measure. The very magnitude of the dissimilar taxation in a particular case may be evidence of such a protective application, as the Panel rightly concluded in this case. Most often, there will be other factors to be considered as well. In conducting this inquiry, panels should give full consideration to all the relevant facts and all the relevant circumstances in any given case”. (WT/DS10/AB/R e WT/DS11/AB/R, de 4 de

outubro de 1996).

178 _{“In essence, the approach of the AB has been to say: ‘we can´t define protection, but we (usually)}

comum” segundo os termos do GATT, seu preâmbulo e anexos, nem tampouco se pode afirmar que o emprego de soluções, objetivas ou subjetivas, possa ser univocamente depreensível “à luz de seu objeto e finalidade”, consoante os seus parágrafos 1 e 2, Da mesma forma, o Acordo não estabelece qualquer “sentido especial” para esses termos, nos termos do parágrafo 4, de modo que, ao que parece, a intenção dos negociadores de 1947 foi realmente a de deixar as suas interpretações para o exame casuístico, quiçá permeado de injunções políticas e acertos diplomáticos.

Abstraindo-se dessa indefinição, o que fez com que Henrik Horn e Petros Mavroidis afirmassem no próprio título do artigo em questão que a interpretação do Tratamento Nacional no que tange à discriminação tributária está ainda nebulosa após tantos anos (“Still Hazy after All These Years: The Interpretation of National Treatment in the GATT/WTO Case-law on Tax Discrimination”), importante é asseverar que os últimos laudos do OSC (especialmente “Japão – Bebidas Alcoólicas II”, “Coreia – Bebidas Alcoólicas” e “Chile – Bebidas Alcoólicas”) procuraram dar uma solução predominantemente objetiva ao que seja o SATAP.

Em oposição a essa visão hoje prevalente, embora não muito consistente, podemos ver duas grandes vertentes de críticas na doutrina especializada. A propósito, essas duas correntes de pensamento acompanham a própria formação dos doutrinadores que as defendem, na verdade.

Podemos detectar na doutrina especializada no Direito Internacional do Comércio, especialmente na de língua inglesa, americana ou europeia, fundamentalmente as duas perspectivas vislumbradas por Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004, p. 39 – 40), cujas discrepâncias de ponto de vista perpassam todo o debate acerca das vantagens e desvantagens do sistema multilateral de regulação do comércio internacional.

De um lado, a visão tradicional, de base econômica, mas também capitaneada pelos especialistas em Relações Internacionais e Ciência Política, além dos economistas, mormente os de linha liberal, que vê no sistema multilateral de regulação do comércio internacional um meio de abolir o mais possível os obstáculos às livres trocas de mercadorias, talvez na concretização da quimera visualizada por Adam Smith. Com isso, como já vimos, se consagraria a visão econômica prevalente, de que a melhor forma de auferir ganhos com o comércio internacional, para todos os países, que se daria com a plena liberalização dos fluxos de bens e serviços.

Por outro lado, como apontam Henrik Horn e Petros Mavroidis, colocam-se os doutrinadores de viés jurídico, muitas vezes não especializados no Direito Internacional do

Comércio, mas sim no Direito Tributário ou no Direito Administrativo, mas principalmente vindos dos países dominantes, que percebem no sistema multilateral de regulação do comércio internacional uma forma de restrição ao poder soberano dos Estados-Membros, limitação da competência tributária ou regulatória que poderia vir a ser de tal maneira deletéria que viria a compensar negativamente os ganhos que a liberalização comercial proporcionaria.

Esse é o que Aaditya Mattoo e Arvind Subramanian (1998, p. 303) apontam como o dilema fundamental do sistema multilateral de comércio internacional e o seu maior desafio, na medida em que exige que se elaborem normas que permitam que os julgadores arbitrais tenham a sensibilidade de distinguir a situação de um governo não- protecionista, que não consiga eventualmente prevenir os efeitos incidentalmente protetivos de uma política pública ou incidência tributária a onerar os competidores estrangeiros, em relação a governos protecionistas que se valham de um legítimo objetivo público como pretexto para elaborar políticas domésticas que visem a inibir a competição de produtos estrangeiros.

O sistema multilateral regulatório ideal deveria, por consequência, autorizar a primeira e coibir a segunda hipótese. A par disso, comentam, há uma variedade de matizes que também demandam ser detectadas pelo sistema contencioso, como, por exemplo, as regulações domésticas desordenadamente zelosas ao extremo em relação àquelas que restringem apenas no que é necessário e legítimo ao alcance do objetivo pretendido.

Sem prejuízo da existência desse dilema, Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004, p. 40) discordam de ambas as posições por eles apresentadas, que, por trás de si, enfatizam um ou outro extremo nas visões da questão, posições polarizadas que, não obstante, o OSC não pode adotar, uma vez que necessariamente deve achar o ponto exato de avaliação do que seja legítimo ou não. Trazem em lugar das posições antagônicas uma visão convergente, na medida em que afirmam que, em verdade, o GATT e, agora, a OMC, são mais do que acordos que visam a reduzir barreiras tarifárias transfronteiriças, mas sim um compromisso básico entre países soberanos, ou as Partes-Contratantes do GATT ou os Estados-Membros da OMC, no sentido de evitar que qualquer deles empregue medidas de políticas públicas de forma protecionista.

Embora com esse raciocínio Henrik Horn e Petros Mavroidis queiram na verdade introduzir a sua posição de que a racionalidade básica do Tratamento Nacional pressupõe necessariamente a verificação da intenção do formulador da política pública, é importante trazer essa concepção para que entendamos as origens em termos de formação

acadêmica das duas grandes correntes de crítica às formulações até hoje construídas pelo OSC no que tange ao Tratamento Nacional em matéria tributária.

Para a primeira dessas correntes, denominada por Michael Trebilcock e Robert Howse (2005, p. 108) como a da pesquisa do “objetivo regulatório”179, na qual se alinham Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004), tende-se a entender que a essência do Acordo Geral pressupõe uma pesquisa subjetiva, embora não necessariamente a intenção subjetiva do legislador, como o “teste dos fins-e-efeitos” pressupunha.

Qual seria essa pesquisa à intenção subjetiva é aspecto sobre o qual não há coincidência também. Por exemplo, Gaëtan Verhoosel (2002) propõe um teste integrado de necessidade, juntando os exames subjetivos do Artigo III e do Artigo XX de forma a verificar se a disciplina tributária ou regulatória é necessária a alcançar o objetivo a que se propôs ou, se, alternativamente, outros meios menos onerosos estavam disponíveis, sempre de forma a assegurar a eficiência econômica regulatória (p. 51 – 74). Emprega o conceito de causalidade de John Mackie, em sua obra “Causation in the Law”, de 1959 (p. 74 – 78) e um instrumento de Análise Econômica do Direito, a regra de negligência, mediante o emprego à obrigação do Tratamento Nacional da “Hand formula” – aplicada pela primeira vez pelo Judge Learned Hand, da Corte Federal do Segundo Circuito, no seu voto no caso U. S. v. Carrol Towing Co., em 1947, às análises da Teoria dos Jogos, com o fim de investigar as estratégias dos países membros nos diversos casos analisados pelo OSC referentes ao Artigo III do GATT.

Henrik Horn e Petros Mavroidis (2004, p. 39 e 53 - 54) entendem que o GATT é um contrato obrigacionalmente incompleto, decorrente do enorme volume de informações necessárias a que se prevejam todas as contingências oriundas da sua