Testes objetivos – teste diagonal e teste de impacto assimétrico

se o de Henrik Horn e Joseph Weiler (2003, p. 4), entre métodos objetivos e subjetivos, há que se fazer a prévia ressalva de que todas as metodologias compartilham a premissa de que as Partes Contratantes do GATT e, agora, os Membros da OMC, preservam suas soberanias, mesmo após terem voluntariamente se submetido às respectivas disciplinas convencionais, de modo que podem exercer as suas competências fiscais e regulatórias de modo amplo, desde que não infrinjam as normas do Acordo Geral globalmente considerado e o Artigo III, parágrafos 2 e 4, respectivamente, em particular.

A infrigência à Cláusula do Tratamento Nacional, à qual tais normas se subsumem, tende a verificar, segundo a modalidade objetiva, meramente os efeitos que se produzem nos mercados, de forma a, como se viu, distorcer as suas condições de competitividade, objetivo fundamental de preservação do GATT, como tem entendido a doutrina e a jurisprudência.

Para Henrik Horn e Joseph Weiler (2003, p. 6), a locução SATAP é indicativa de uma proibição objetiva geral, de forma a que a tributação e a regulação não possam ser aplicadas de modo que resulte em proteção sendo concedida à produção doméstica (há um grifo no texto original). Trata-se de proibição, como vimos, e com o que concordam Horn e Weiler, aplicada à norma tributária ou regulatória que seja neutra quanto à origem ou, como tem se preferido no presente texto, que encerre uma discriminação meramente implícita. Como vimos, o efeito protetivo da norma explicitamente discriminatória é entendido como presumido absolutamente. Assim, o que esse critério tenciona ver é o efeito da norma tributária ou regulatória no mercado, do ponto de vista das relações de competitividade entre o produto nacional e o importado, não os seus objetivos ou propósitos (HORN; WEILER, 2003, p. 6).

Segundo esse critério, ensinam (p. 7), se uma norma é explicitamente redigida com a intenção de ser protecionista, mas, por incompetência do regulador ou da administração fiscal, não alcança esse intento, não haverá infração ao Artigo III. Caso contrário, se uma norma tributária ou regulatória é elaborada com a melhor das boas intenções, mas se o seu efeito inadvertidamente é o de distorcer as condições de competitividade, será considerada discriminatória.

O que se verifica é que, após o advento do caso “Japão – Bebidas Alcoólicas I”, de 1987, que Lothar Ehring (2002, p. 935) considera como o primeiro caso, ainda na era GATT, de tributo neutro na origem submetido ao exame de sua adequação ao Artigo III, a atividade do julgador arbitral tornou-se muito mais difícil (EHRING, 2002, p. 922), pois passou a ter que examinar tal situação de distorção de competitividade, no plano normativo ou no plano positivo (ou em ambos), por meio da verificação da aplicação protetiva da norma tributária, representada pela partícula SATAP. Isso sem falar das intermináveis discussões, cujo teor nesta presente tese apenas é tangenciado, já que fora do seu escopo senão para o seu uso em uma visão comparativa, acerca do conceito de produtos similares ou diretamente competitivos ou substitutos.

Uma dessas dificuldades é o receio de se estar por demais restringindo o poder impositivo soberano dos Estados em perseguir objetivos extrafiscais e não ligados à política comercial propriamente dita (EHRING, 2002, p. 922). É o caso, por exemplo da intenção, por motivos fiscais e extrafiscais, de tributar mais onerosamente bebidas alcoólicas e ainda mais pesadamente quanto maior o seu teor alcoólico. Trata-se de intenção que poderia ser legitimamente vislumbrada, mas que seria no mais das vezes rechaçada, diante da violação ao Artigo III:2, na medida em que produzisse consequências protetivas – basta ver as suas características factuais e como têm sido julgados os casos práticos da jurisprudência arbitral.

Sem querer entrar nessa outra tormentosa questão, acerca da soberania limitada que o sistema multilateral implica, é fato que há que serem estabelecidos critérios (dentro do possível) acerca do que seja exatamente o que o sistema visa a combater, de modo a conferir-lhe a previsibilidade a qual se refere Ole Fauchald (2003, p. 446).

A previsibilidade é característica que, junto com a segurança, tem a sua consecução como objetivo do sistema de solução de controvérsias da OMC, com o fim de permitir o funcionamento eficaz do sistema multilateral do comércio, consoante o Artigo 3.2 e 3.4 do Entendimento Relativo às Normas e Procedimentos sobre Solução de

Controvérsias131, na busca pelo OSC de solução satisfatória para o direito em litígio, de forma a respeitar os direitos e obrigações convencionados. Muito embora tão bela proposta programática, o que se verá é que, ao menos no que se refere à tributação protetiva, o OSC e, porque não se dizer, também a doutrina especializada, não conseguiram ainda satisfazer nem mesmo às críticas trazidas a partir meramente da lógica presente no entendimento das duas frases do Artigo III:2.

A maneira de aferir essa realidade distorciva ou essa aplicação protetiva ou o SATAP é, no dizer de Federico Ortino (2009, p. 140), o “impacto adverso desproporcional” que a norma impõe aos produtos alienígenas em relação ao tratamento aos produtos substitutos ou competidores nacionais.

Se esse minus deve ser tomado de forma agregada, em relação a todos os produtos domésticos e importados, ou de forma isolada, em prejuízo a pelo menos um produto estrangeiro é, fundamentalmente o que diferencia os critérios – assim, verificar se poderá ou não haver violação à obrigação do tratamento nacional sem que haja um efeito protetivo generalizado sobre a indústria doméstica do país importador (EHRING, 2002, p. 922).

Lothar Ehring (2002, p. 924 - 927), portanto, a partir de sua intelecção do modo de decidir do OSC do GATT e da OMC, embora se baseando em considerações anteriores (DAVEY; PAUWELYN, 2000), formula a mais clara explicação e sistematização didática na doutrina da diferença entre dois critérios objetivos.

A primeira forma de aferir objetivamente o caráter protetivo da norma, seja tributária ou regulatória, é denominado por Lothar Ehring (2002, p. 924) como “Teste Diagonal” e por William Davey e Joost Pauwelyn (2000, p. 41) como “Interpretação Tradicional”. Verifica apenas se há algum (e basta um) produto importado que receba

131 _{“Artigo 3}

Disposições Gerais

1 - Os Membros afirmam sua adesão aos princípios de solução de controvérsias aplicados até o momento com base nos Artigos 22 e 23 do GATT 1947 e ao procedimento elaborado e modificado pelo presente instrumento.

2 - O sistema de solução de controvérsia da OMC é elemento essencial para trazer segurança e previsibilidade ao sistema multilateral de comércio. Os Membros reconhecem que esse sistema é útil para preservar direitos e obrigações dos Membros dentro dos parâmetros dos acordos abrangidos e para esclarecer as disposições vigentes dos referidos acordos em conformidade com as normas correntes de interpretação do direito internacional público. As recomendações e decisões do OSC não poderão promover o aumento ou a diminuição dos direitos e obrigações definidos nos acordos abrangidos. (...)

4 - As recomendações ou decisões formuladas pelo OSC terão por objetivo encontrar solução satisfatória para a matéria em questão, de acordo com os direitos e obrigações emanados pelo presente Entendimento e pelos acordos abrangidos. (...)”

tratamento menos favorável que qualquer dos produtos domésticos, para que se entenda que estamos diante de infração ao tratamento nacional.

Assim, se existir incidência tributária que submeta mais gravosamente, ainda que potencialmente, o produto importado, e tivermos um produto menos onerado de origem domestica, configurar-se-á a violação ao tratamento nacional em matéria tributária.

O motivo de sua denominação é facilmente visível de forma gráfica. Pode-se dividir o universo de produtos, nacionais ou estrangeiros, que são competidores ou substitutos diretos, quando sobre eles é incidente uma norma neutra quanto à origem, em uma matriz 2 X 2, com quatro possíveis situações: produtos nacionais submetidos ao tratamento não menos favorável do que o produto estrangeiro; produtos nacionais submetidos ao tratamento menos favorável do que o produto estrangeiro; produtos estrangeiros submetidos ao tratamento não menos favorável do que o produto nacional e produtos estrangeiros submetidos ao tratamento menos favorável do que o produto nacional (se estamos tratando da discriminação regulatória); ou produtos nacionais não tributados internamente igualmente ao produto estrangeiro; produtos nacionais tributados internamente igualmente ao produto estrangeiro; produtos estrangeiros não tributados internamente igualmente ao produto nacional e produtos estrangeiros tributados internamente igualmente ao produto nacional (se estamos tratando da discriminação tributária, nos termos da Nota Adicional ao parágrafo 2 do Artigo III).

Importante é ressaltar que, para a elaboração da tabela de incidência, preferiu-se adotar os termos em inglês aplicáveis à segunda frase: “domestic product”, “imported product” e, principalmente, “not similarly taxed” e não “taxado igualmente”. Isso se deve ao fato de que o termo taxado igualmente, quando submetido à sua negação lógica, leva à taxado desigualmente, o que pode induzir à conclusão errônea de que inclui a tributação menos onerosa ao importado. Tal problema também existe com o termo em inglês, é verdade, mas em menor escala. Ademais, o termo “taxed” não deve ser traduzido para taxado, mas sim tributado.

Assim, teremos, em uma situação típica de clara violação, segundo o critério diagonal:

Produto Doméstico Produto Importado

Tributação não similar (maior) 4 % 98 %

É o caso mais evidente de tributação protetiva, em que o resultado acarreta um peso muito maior na diagonal “produto doméstico beneficiado e produto importado prejudicado” do que na diagonal oposta, concernente à situação de “produto importado beneficiado e produto doméstico prejudicado”.

No entanto, ainda que tenhamos a seguinte situação, mesmo assim a norma tributária será considerada protetiva, segundo o Teste Diagonal:

Produto Doméstico Produto Importado

Tributação não similar (maior) 4 % 2 %

Tributação similar (não maior) 96 % 98 %

Ainda nesse caso, como há mesmo apenas 2 % de produtos importados em situação prejudicada em relação ao produto doméstico, a norma em questão não passaria no teste diagonal. Haveria que não possuir quaisquer produtos importados nessa condição.

Assim, apenas em casos como tais a norma tributária seria considerada como não protetiva segundo o Teste Diagonal:

Produto Doméstico Produto Importado

Tributação não similar (maior) 4 % 0 %

Tributação similar (não maior) 96 % 100 %

A propósito, na primeira tabela, em que se verifica a situação típica de violação de assimetria, no dizer de Ehring (2002, p. 926), temos que a maioria dos produtos domésticos é beneficiada e a maioria dos produtos importados é prejudicada. Daí se vê o porquê da denominação “diagonal” – pois a situação mais comum de violação implica a formação de uma diagonal mais lotada de produtos e a outra esvaziada.

Na verdade, o que ocorre é que existe uma diagonal permitida, a que contempla produtos nacionais não tributados internamente igualmente ao produto estrangeiro (nacionais desfavorecidos) e produtos estrangeiros tributados internamente igualmente ao o produto nacional (estrangeiros favorecidos); e uma diagonal proibida, a que contém produtos nacionais tributados internamente igualmente ao produto estrangeiro (nacionais favorecidos) e produtos estrangeiros não tributados internamente igualmente ao produto nacional (estrangeiros desfavorecidos).

Por sua vez, o “Teste de Impacto Assimétrico”, para Ehring (2002, p. 924) ou “Requisito de Efeito Discriminatório”, para William Davey e Joost Pauwelyn (2000, p. 38 - 41), exige apenas que, na comparação dos agregados entre os subgrupos, produtos

importados ou domésticos, verifique-se se os encargos que incidem sobre os importados sejam substancialmente maiores em quantidade. Afere-se, na verdade, se há a existência de uma distribuição assimétrica do ônus tributário entre os subgrupos. Não se afere, assim como não se via também no Teste Diagonal, se alguns produtos domésticos também são mais onerados, alegação muito comum entre os reclamados na casuística. Tampouco não se quer saber se apenas um produto importado estará na situação mais prejudicada, como era decisivo no caso do Teste Diagonal. O que se verifica é a situação dos grupos no agregado, cada um como um todo.

A sua aferição pode ser representada pela fórmula (EHRING, 2002, p. 965): Sejam,

A = Produtos Domésticos Favorecidos B = Produtos Domésticos Desfavorecidos C = Produtos Importados Favorecidos D = Produtos Importados Desfavorecidos Teremos então:

Como já vimos, para o caso de discriminação implícita, como esses para os quais é necessário o emprego de tais critérios, objetivos ou subjetivos, vale a alegação da ocorrência da violação irrisória ou de minimis, pelo que não se exige que os quocientes sejam iguais, apenas que sejam aproximadamente iguais.

Interessante é verificar que a segunda situação apresentada em tabela acima, se foi considerada reprovada diante do emprego do Teste Diagonal, será aprovada se o órgão julgador entender aplicável o Teste de Impacto Assimétrico.

Vejamos uma situação de simetria, que não acarretaria violação ao GATT se adotado tal critério pelo Órgão Julgador:

Produto Doméstico Produto Importado

Tributação não similar (maior) 24 % 28 %

Como se viu, mesmo que a situação dos produtos importados, no agregado, seja algo pior do que a dos domésticos, a distribuição do encargo tributário torna-se aproximadamente equitativa. A norma tributária que produzisse tais efeitos no mercado seria considerada válida diante do GATT, uma vez empregado o Teste de Impacto Assimétrico.

Comentando tais formulações,a partir do exame por ele empreendido dos julgados, Lothar Ehring (2002) afirma que o emprego do Teste Diagonal tem sido raro na casuística (p. 948), até porque, de tão rigoroso, não afere a existência de não-discriminação na norma, mas sim exige que haja tratamento igual entre os produtos (p. 954), o que decerto não seria o escopo da disciplina convencional. Na verdade, discorda de que seja o mesmo critério que a interpretação tradicional (p. 948).

Não obstante, defende que haja uma prevalência de casos em que o OSC adota claramente avaliações de assimetria do impacto das normas, tanto tributárias quanto regulatórias, apontando apenas dois casos em que se adotou o critério subjetivo propriamente dito, segundo ele (p. 953), ambos ainda na fase GATT, os casos “United States – Measures Affecting Alcoholic and Malt Beverages”, de 19 de junho de 1992, DS23/R, BISD 39S/206 e “United States – Taxes on Automobiles”, de 11 de outubro de 1994, DS31/R, antes de esse critério ser rechaçado no caso “Japão – Bebidas Alcoólicas II”.

No seu entender (p. 937), o caso “Chile – Bebidas Alcoólicas” é um clássico exemplo de como o impacto assimétrico da medida sob exame exerceu um importante papel no raciocínio tanto do Grupo Especial quanto do Órgão de Apelação.

Diferentemente do que afirma Lothar Ehring, não é assim tão fácil vislumbrar critérios objetivos na atuação histórica dos tribunais arbitrais, tanto do GATT quanto da OMC, nem tampouco se pode falar com segurança que um determinado critério foi o determinante no raciocínio que levou à decisão final, mesmo se tomado como referência um julgado que siga um raciocínio mais linear em particular. Para tanto, examine-se esse caso pretensamente prototípico com mais profundidade, para que se veja que os caminhos da racionalidade dos árbitros são mais tortuosos do que otimistamente quer sistematizar o autor alemão.

A medida tributária em exame no caso “Chile – Bebidas Alcoólicas” é o “Impuesto Adicional a las bebidas Alcohólicas”, doravante ILA, previsto na Lei nº 19.534, de 13 de novembro de 1997, alterando a redação do Decreto-lei nº 825, de 25 de dezembro de 1974. O ILA é um imposto seletivo (excise tax) incidente na venda e na importação de

bebidas alcoólicas, cujos contribuintes são o vendedor ou, no caso da importação, o importador. É cobrado mediante alíquota ad valorem, sob a mesma base de cálculo do IVA chileno.

A Lei nº 19.534/97 foi promulgada em 18 de novembro de 1997, com vigência a partir de 1º de dezembro de 1997, revogando o decreto-lei anterior, cuja disciplina no julgado é tratada como “Antigo Sistema”. Tinha por escopo criar um novo regime tributário, o “Novo Sistema”, vigente a partir de 1º de dezembro de 2000, e um regime transitório nesse intervalo temporal, o “Sistema Transitório”.

O “Antigo Sistema” diferenciava três tipos de bebidas destiladas (“pisco”, “whisky” e “los demás licores”, essa última uma categoria residual que compreendia todas as outras bebidas destiladas, aos quais se aplicavam alíquotas ad valorem. Tal sistemática era seguida pelo “Sistema Transitório”, porém reduzindo as alíquotas incidentes sobre o “whisky”, permanecendo estanques no tempo as alíquotas incidentes sobre as demais bebidas destiladas.

Assim eram as alíquotas ad valorem aplicáveis ao ILA incidente sobre bebidas destiladas no “Antigo Sistema” e no “Sistema Transitório”:

“Whisky” “Pisco” “Los demás licores”

Até 30/11/1997* 70 % 25 % 30 %

Até 30/11/1998 65 % 25 % 30 %

Até 30/11/1999 59 % 25 % 30 %

Até 30/11/2000 53 % 25 % 30 %

* “Antigo Sistema”

O “Novo Sistema” abolia a distinção entre os tipos de bebidas e, em seu lugar, trazia uma tabela progressiva de incidência de acordo com o teor alcoólico da bebida:

Teor Alcoólico Alíquota Ad Valorem

Menor ou igual a 35º 27 %

Menor ou igual a 36º 31 %

Menor ou igual a 37º 35 %

Menor ou igual a 38º 39 %

Maior que 39º 47 %

O termo “pisco” é uma indicação geográfica protegida pela lei chilena desde 1931, com o uso reservado exclusivamente para vinhos destilados produzidos e engarrafados em certas regiões do Chile, a partir de certas variedades de uvas moscatel que crescem nessas regiões. Segundo informado pelo Chile, o pisco deve conter, por lei, um teor de álcool de no mínimo 30º. Eram os seguintes os tipos de pisco determinados pela lei chilena e o teor alcoólico do pisco então em produção e venda no mercado chileno.

Denominação Teor Alcoólico Permitido Teor Alcoólico no Mercado

Entre 30º e 35º 30º, 32º e 33º

Entre 35º e 40º 35º

Entre 40º e 43º 40º

Mais de 43º 43º, 46º e 50º

Segundo as normas regulamentares chilenas, as quatro espécies de pisco se distinguem unicamente em função do seu teor alcoólico. Como a própria designação enseja, o pisco corriente ou tradicional é o de maior aceitação no mercado tradicionalmente, embora nos últimos cinco anos anteriores ao relatório tenha sido ultrapassado em consumo pelo pisco especial. Os demais, pisco reservado e gran pisco, respondem por apenas 9 % do mercado.

O Grupo Especial também noticiou que os dois maiores produtores de pisco, Control e Capel, foram autorizados em 30 de outubro de 1998 pelo órgão de controle da concorrência chileno a realizarem uma fusão, de forma a compartilharem uma faixa de mercado de 90 %. A indicação por detrás dessa autorização foi a de que a autoridade concorrencial entendia que o mercado consumidor de pisco era submetida a uma forte concorrência com outras bebidas alcoólicas, como vinho, cerveja e uísque, dada a prática de consumi-lo misturado com bebidas não-alcoólicas, pelo que haveria produtos alternativos que o consumidores de bebidas alcoólicas poderiam preferir em seu lugar.

Outra norma chilena, o Decreto nº 78/86, determinava o teor alcoólico mínimo para os diversos tipos de bebidas destiladas vendidas no mercado local:

Brandy, cognac, armagnac 38º

Aguardente e aguardente de frutas 30º

Licores de frutas De 25º a 34º

Bebidas à base de aniz De 25º a 40º

Bitters De 25º a 30º

Coqueteis De 12º a 16º

Outros licores De 25º a 28º

A Reclamação das Comunidades Europeias deu-se tanto contra o “Sistema Transitório” quanto o “Novo Sistema”, arguindo suas inconsistências diante do Artigo III:2, segunda frase. No que tange ao “Sistema Transitório”, porque ele estabelece a imposição de tributos menores ao pisco do que a outras bebidas destiladas importadas, que lhe sejam diretamente competidoras ou substitutas, que recaiam na classificação de “whisky” ou “los demás licores”, de modo a proteger a indústria doméstica chilena. No que tange ao “Novo Sistema”, porque ele estabelece a imposição de tributos menores ao pisco com teor alcoólico menor do que 35º do que a outras bebidas destiladas importadas, que lhe sejam diretamente competidoras ou substitutas, que possuam maior teor alcoólico, de modo a proteger a indústria doméstica chilena.

Interessante observar que, embora as Comunidades Europeias pudessem ter reclamado contra o “Sistema Transitório” em violação ao Artigo III:2, primeira frase, já que se tratava de evidente discriminação explícita contra algumas bebidas exportadas por países europeus, como alguns tipos de brandy, que poderiam ser consideradas similares ao pisco, foi decidido não entrar no espinhoso campo de discussão quanto à similaridade, preferindo-se arguir apenas a condição de competidores ou substitutos diretos, de mais fácil comprovação diante do Grupo Especial.

Passando ao exame do primeiro passo de análise, o Grupo Especial verificou se as bebidas exportadas pelos países das Comunidades Europeias seriam diretamente competidores ou substitutos do pisco chileno. Após um exaustivo exame dos usos finais dos produtos, suas características físicas, os canais de distribuição, as relações de preço e as elasticidades-preço cruzadas dos produtos, concluiu-se que os produtos importados e os domésticos sob exame eram competidores ou substitutos diretos.

O segundo passo seria verificar se os produtos eram não “tributados igualmente” (“not similarly taxed”). Quanto ao “Sistema Transitório”, preliminarmente, concluiu-se que era óbvio que as diferenças de tributação eram maiores que o de minimis.

Ocorre que, no que tange à tributação diferenciada, foi empreendido um exame mediante algo assemelhado ao Teste Diagonal, já que se entendeu que, para que se verificasse a discrepância, seria suficiente identificar que certas importações eram