CAPÍTULO IV. AS LIÇÕES ADVINDAS DA JURISPRUDÊNCIA
2. Das decisões do Conselho de Estado francês
Para melhor compreender a origem das discussões atualmente travadas pela doutrina e enfrentadas no controle externo dos contratos privados da Administração Pública, cabe recorrer a um breve histórico de decisões relevantes relacionadas a contratos da Administração Pública emitidas pelo Conselho de Estado francês, responsável pela construção inicial da concepção que atualmente vigora no Brasil205.
Sobre o assunto, Fernanda Kellner de Oliveira Palermo destaca:
“Ponto essencial e marcante na evolução desta figura contratual no direito pátrio é aquele originado na teoria da cláusula exorbitante, do Direito francês, porque permite estabelecer a diferença entre os contratos administrativos e os contratos de direito privado. A comparação do
203“Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
204 Enquanto o caput do art. 113 da Lei Federal n.º 8.666/1993 estabelece que “o controle das despesas
decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto”, o caput do art. 41 da Lei Federal n.º 8.443/1992 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União) estabelece que “para assegurar a eficácia do controle e para instruir o julgamento das contas, o Tribunal efetuará a fiscalização dos atos de que resulte receita ou despesa, praticados pelos responsáveis sujeitos à sua jurisdição”.
205Maria Sylvia Zanella Di Pietro bem assevera que “o direito administrativo francês, de formação
pretoriana, foi sendo elaborado a partir de decisões do Conselho de Estado (órgão de cúpula da jurisdição administrativa) que, analisando os casos concretos que lhe eram submetidos, foi derrogando, em rewlação a vários institutos do jus civile, as normas do direito privado, por entender que elas eram inadequadas quando aplicáveis à Administração Pública. Daí os conceitos de serviço público, contrato administrativo, decisão executória, responsabilidade civil baseada na culpa do serviço público e no risco, propriedade pública” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ainda existem os chamados contratos administrativos?, cit., p. 400).
instituto da cláusula exorbitante, na jurisprudência francesa, que formou rigorosa colocação jurídica, a partir do julgamento de centenas de questões, que envolvem contratos administrativos, permite que o jurista brasileiro, diante de hipóteses semelhantes, decididas pelos tribunais brasileiros, empreenda o regime jurídico do contrato administrativo, ressaltando neste, o papel fundamental da cláusula que J. Cretella Júnior (In: Dos contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 49) denomina cláusula de privilégio.”206
Georges Péquignot207 faz um levantamento histórico de grande serventia, por meio do qual esclarece que até o final do século XIX, o Conselho de Estado francês se guiava pela presença do serviço público nos contratos para distinguir os contratos administrativos dos contratos privados da Administração Pública. Até então, na França se reconhecia duas modalidades de contratos, sendo que, por natureza, os contratos da Administração Pública eram considerados contratos privados, porquanto recaíam sobre a alcunha de atos de gestão (e não de império). Utilizava-se, desta forma, o critério do objeto do litígio para distinguir as modalidades, e não do regime jurídico do contrato. Dessa forma, os contratos da Administração Pública seriam administrativos apenas excepcionalmente, sendo necessário dispositivo legal que lhes conferisse tal qualidade208.
A teorização sobre a diferenciação entre contratos administrativos e contratos privados da Administração – com o escopo primordial de fixar a competência para apreciar cada caso, eis que contratos privados deveriam ser encaminhados ao Poder Judiciário, enquanto contratos administrativos recairiam sob a competência do contencioso administrativo, representado pelo Conselho de Estado – no âmbito do Conselho de Estado209 tem início com o já famoso aresto Blanco210, quando o Tribunal de Conflitos
206PALERMO, Fernanda Kellner de Oliveira. Escorço histórico do contrato administrativo. Jus Navigandi,
Teresina, ano 7, n. 54, 1 fev. 2002. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/2647>. Acesso em: 05 nov. 2010.
207PÉQUIGNOT, Georges. op. cit., p. 5 e ss. 208Id. Ibid., p. 6.
209Sobre a importância da construção jurisprudencial do Conselho de Estado francês, Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello destaca: “[O Conselho de Estado] criou a figura do contrato administrativo quando tinha por objeto a execução direta de obra pública ou a prestação de serviço público; ou a obtenção de bens, que constituíssem meios imediatos e contínuos para consecução de suas atividades fins; ou assim fôsse legalmente classificado ou estabelecido no próprio ajuste, ante o regime jurídico adotado, exorbitante do direito comum.
Êsse contrato quanto à execução se faz nos têrmos de determinação da Administração Pública, na conformidade das exigências do interêsse público, de que é árbitra, alteráveis livremente por ela as suas cláusulas, mediante atos normativos ou decisões executórias, contanto que assegure à outra parte, isto é, ao particular, administrado, a equação econômico-financeira, razão do ajuste feito.
francês teve que decidir sobre a competência para julgar ação versando sobre a titularidade da responsabilidade por danos físicos causados a uma menina (Agnès Blanco) que se encontrava no pátio quando do acidente.
Por meio de tal aresto, fixou-se a competência de julgar pela afetação da matéria ao serviço público, abandonando-se a anterior divisão de competência pela distinção entre atos de império e de gestão (atualmente criticada pela doutrina) e passando-se à fixação da competência do Conselho de Estado para quaisquer atos de administração.
Este aresto também marcou o início da modificação do entendimento que até então vigorava na França de que os contratos só poderiam ser considerados administrativos por força de determinação legal211.
Com o aresto Blanco introduziu-se o entendimento quanto à existência de contratos administrativos por natureza, como, por exemplo, aqueles referentes a serviços públicos. Por meio deste aresto também se alçou o Conselho de Estado à categoria de jurisdição administrativa de direito comum, o que reforçou a consolidação da teoria dos contratos administrativos por natureza.
Naquela ocasião, o Tribunal de Conflitos decidiu que o caso deveria ser encaminhado ao Conselho de Estado, por ser o Município responsável pelo serviço que Esta concepção do contrato administrativo, originária do Conselho de Estado da França, foi acolhida pela doutrina e inserta na legislação dêsse país. Estendeu-se pelos países de língua latina. Vemo-la sustentada na Espanha (cf. Recaredo Fernandez de Velasco (Calvo), Los Contratos Administrativos, Madrid Libreria General de Victoriano Suárez, 1927, Sabino Álvares Gendin, Contratos Administrativos, Editorial Reus S.A., Madrid, 1934) e Portugal (cf. João de Melo Machado, , Teoria Jurídica do Contrato Administrativo, Coimbra, Editoria Ltda. s/d) e na América Latina, em seus diferentes países, pelos mais afamados juristas (cf. Miguel Angel Bercaitz, Teoria General de los Contratos Administrativos, Editora De Palma, Buenos Aires, 1952).” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Contrato de direito público ou administrativo, cit., p. 20-21).
210Julgamento este de primeira importância também para os temas do serviço público e responsabilidade civil
do Estado, conforme Tribunal de Conflitos, 8 de fevereiro de 1873: D. 1873, 3, 17; S. 1873, 3, 153. Cabe ressaltar que a doutrina também destaca como precursores relevantes de tal caso os arestos “Rothschild”, de 1855, e o “Dekeister” de 1861, mas que, todavia, são de reduzida importância para a questão da distinção entre contratos administrativos e contratos privados da Administração Pública. Sobre o assunto, ver LONG, M.; WEIL, P.; BRAIBANT, G. et al. Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative. Paris: Dalloz, 1996, 11ª ed., p. 1-7; JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São Paulo, Dialética, 2003. p. 22-26; GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. O serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 27-31; e BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Natureza e Regime Jurídico das Autarquias. São Paulo: RT, 1968, p. 139, nota 16.
211Como, por exemplo, a lei de 28 do Pluvioso do Ano VIII, de 28 de fevereiro de 1800, e e a lei de 11 de
junho de 1896, conforme observa MONCADA, Luís S. Cabral. O problema do critério do contrato administrativo e os novos contratos–programa, cit., p. 10-11, anteriormente publicado em Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, numero especial, estudos em homenagem a J.J. Teixeira Ribeiro, Coimbra, n. 2, p. 585-637, 1979.
gerou os danos. Muito embora diretamente ligado ao tema dos serviços públicos, este julgado apresenta a utilização do critério da natureza jurídica da parte para determinar que se trata de matéria de direito público.
No início do século XX, todavia, tal órgão começou a atentar mais para as peculiaridades da atuação administrativa, para diferenciar o serviço público efetivo da ação ordinária do Estado.
Em 1903, ao julgar o aresto Terrier212, também conhecido popularmente como aresto das víboras213, no qual o Sr. Terrier demandava pagamento de prêmio pelo Departamento de Saône-et-Loire, por haver matado uma serpente e, em função de contrato celebrado com aquele órgão com a finalidade de exterminar animais nocivos da região (pagamento este que o departamento se negava a realizar sob alegação de insuficiência orçamentária), o “relator”214 do caso (Romieu), delimitou o que havia sido decidido no aresto Blanco, estabelecendo que mesmo quando relativos a um serviço público, somente seriam administrativos aqueles contratos celebrados no exercício da gestão pública; todos os outros contratos, ligados à gestão privada mesmo no campo administrativo (ou seja, que se referissem à atução de órgão da Administração Pública enquanto pessoa jurídica) seriam considerados privados e, portanto, sujeitos ao Poder Judiciário215.
As únicas exceções a tal regra seriam aquelas ocasionadas por regras de competência especiais determinadas pelo legislador e disposições expressas da lei, casos estes em que um contrato da Administração Pública poderia ser declarado administrativo ou privado.
O teor da decisão proferida no aresto Terrier foi corroborado, dois anos depois, em 31 de julho de 1910, por meio do aresto Thérond, que basicamente fixou competência do Conselho de Estado relacionada a um contrato celebrado pelo Sr. Thérond e o Município de Montpellier para, com exclusividade, recolher cães sem dono ao canil municipal e
212Conselho de Estado, 6 de fevereiro de 1903; D. 1904, 3, 65; S. 1903, 3, 25. 213“Arrêt des vipères”.
214O “comissário de governo” (commissaire du government) é o membro do Conselho de Estado que é
escolhido para exercer a função de relator do processo (rapporteur public). Como tal, deve exarar um parecer sobre o caso, que servirá de base para os demais membros deliberarem sobre a decisão a ser tomada.
215Esse aresto foi também responsável por incluir os contratos celebrados pelas autoridades descentralizadas
locais – notadamente as comunas e departamentos – dentre aqueles que se submeteriam ao contencioso administrativo.
adotar medidas de saúde pública com relação a animais dentro dos limites do Município. Neste caso, o Conselho de Estado acrescentou o critério do serviço público àqueles que já haviam sido utilizados anteriormente no aresto Terrier.
Em 31 de julho de 1912, em um novo aresto (Societé des Granits Porphyroïdes des Vosges), o Conselho de Estado declara sua própria incompetência para versar sobre um pedido do fornecedor privado de que se anulasse a decisão do Prefeito do Município de Lille tomada em 20 de novembro de 1907 de lhe aplicar penalidade (retenção de parte do pagamento) prevista contratualmente por conta de um atraso na entrega de pavimentação ao Município de Lille, oriundo de contrato privado de fornecimento, pois mesmo que ligado a um serviço público, o objeto do contrato era inegavelmente privado e, por esta razão, deveria ser levado ao crivo do Poder Judiciário.
A decisão do Conselho de Estado conteve afirmação no sentido de que “considerando que o negócio celebrado entre o município e a sociedade era exclusivo de todo trabalho a executar pela sociedade e tinha como único objeto o fornecimento de suprimentos segundo as regras e condições dos contratos celebrados entre particulares; portanto, o pedido que levanta uma contestação não compete à jurisdição administrativa conhecer; que, consequentemente, o requerimento da sociedade não é admissível”216.
Diante da verificação da adoção de diferentes critérios de delimitação de competência pelo Conselho de Estado, com, de um lado, o que havia sido decidido nos arestos Terrier e Thérond (uso do critério do serviço público) e, de outro, o que fora decidido no aresto Societé des Granits Porphyroïdes des Vosges (uso do critério da natureza jurídica do contrato), a situação permaneceu obscura para os doutrinadores da época, até 20 de abril de 1956, quando o Conselho de Estado decidiu acerca do aresto Époux Bertin217, caso no qual o casal Bertin celebrou em 24 de novembro de 1944 um
216 Tradução livre. No original: “Considérant que le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de
tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ; qu'ainsi ladite demande soulève une contestation dont il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître ; que, par suite, la requête de la société n'est pas recevable”. ARRET Société des Granits Porphyroïdes des Vosges. Disponível em: <http://www.lexinter.net/JPTXT2/arret_societe_des_granits_porphyroides_des_vosges.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.
217Conforme LONG, Marceau; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DELVOLVÉ, Pierre; GENEVOIS, Bruno.
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. Paris: Dalloz, 1996. p. 529. Íntegra da decisão em ARRET Epoux Bertin. Disponível em: <http://www.lexinter.net/JPTXT2/arret_epoux_bertin.htm>. Acesso em: 15 set. 2010.
contrato verbal com a Administração Pública francesa para albergar soviéticos do centro de repatriamento de Meaux, que seriam posteriormente repatriados após a libertação da França, pelo que deveriam receber 30 francos diários por pessoa.
Por conta da dualidade de critérios adotada pelo Conselho de Estado até então, notou-se que, muito embora o contrato em questão não contivesse cláusulas de direito público (exorbitantes), seu objeto (abrigo para repatriação de estrangeiros durante uma guerra) era inegavelmente público218 e, assim, a competência para julgar pertencia ao Conselho de Estado219.
Cabe ressaltar que, já anteriormente, em 1924, na decisão emitida no âmbito do aresto Cie. Des Transports Maritimes220, se notava a observação de que não bastava apenas a presença do termo “serviço público” para avocar automaticamente, em caso de litígio, a competência administrativa.
Na mesma época, em suas conclusões sobre o aresto Gaz de Poissy221, o Conselho de Estado, por meio do “relator” Corneille, declarou:
218Conforme observa Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, a construção jurisprudencial do Conselho de
Estado demonstrou que, por não serem as prerrogativas públicas passíveis de derrogação, mesmo na ausência de cláusulas exorbitantes poderão ser invocadas: “Entendeu a jurisprudência dop Conselho de Estado, simplesmente, que essa prerrogativa legal da Administração pública de alterar o regime de execução do contrato consiste em preceito de ordem pública, que não poderia ser derrogado pelos contratos, e, o silêncio a respeito, nas suas cláusulas, jamais induzia renúncia à aplicação do supracitado preceito legal.” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Contrato de direito público ou administrativo, cit., p. 29).
219O Conselho de Estado acabou por rejeitar o pedido do casal Bertin, alegando que eles não lograram êxito
em demonstrar a existência do contrato verbal e seus termos: “Au fond : Considérant que les époux Bertin n'apportent pas la preuve de l'existence de l'engagement complémentaire susmentionné ; que, dans ces conditions, ils ne sont pas fondés à demander l'annulation de la décision en date du 1er juin 1949 par laquelle le Ministre des Anciens Combattants et Victimes de la Guerre a refusé de leur verser le montant des primes supplémentaires qui auraient été prévues audit engagement; DECIDE: Article 1er - La requête susvisée des époux Bertin est rejetée. Article 2 - Les époux Bertin supporteront les dépens. Article 3 - Expédition de la présente décision sera transmise au Ministre des Anciens Combattants.”
220Cass. Req. 31 de janeiro de 1923: S. 1924, 1, 129.
221Conselho de Estado, 08 de fevereiro de 1918, Sté d’éclairage de Poissy: D. 1919, 3, 9; S. 1924, 3, 2,
tradução livre. No original: “Dans tout contrat intéressant le fonctionnement meme des services publics, l’Etat ne contracte pas comme un simple particulier. Il ne cherche pas à gérer des intérêts tout restreints, des intérêts d’individualités, des intérêts individuels. Il contracte pour une collectivité, pour le public, pour les usagers du service public, pour l’intérêt collectif et general. Et alors, toutes les fois qu’il passé véritablement un marché de service public, il fait quelque chose chose d’autre que ce que fait un contractant ordinaire, un contractant du Code civil ou du Code de commerce. Puis-qu’il fait quelque chose d’autre que ce contractant ordinaire, il ne faut pas appliquer à ce quelque chose les mêmes règles qu’aux contrats de droit commun; c’est la logique et, par suíte, c’est le droit. De là est née l’idée, qui est à la base de le droit administratif moderne, qu’il y a, dans le contrat de service public, une situation juridique différente de celles qui fon l’objet du titre des obligations du Code civil, situation qui doit se traduire par des différences de principe (...).”
“Em qualquer contrato relativo ao próprio funcionamento dos serviços públicos, o Estado não contrata como um simples particular. Ele não procura gerir os interesses restritos, os interesses das individualidades, os interesses individuais. Ele contrata por uma coletividade, para o público, para os usuários de serviço público, pelo interesse coletivo em geral. E mais, todas as vezes em que se depara verdadeiramente com um negócio de serviço público, ele faz algo distinto do que faz um contratante ordinário, um contratante do Código civil ou do Código comercial. Ele pode fazer algo diferente que o contratante ordinário, ele não deve aplicar a tal coisa distinta as mesma regras que aos contratos de direito comum; é a lógica e, por conseguinte, é o direito. Disto decorre a idéia que se encontra na base do direito administrativo moderno, que há, no contrato de serviço público, uma situação jurídica distinta daqueles que são objeto do título das obrigações do Código civil, situação que se deve traduzir pelas diferenças de princípios (...).”
O único exemplo de aresto do Conselho de Estado francês citado por Georges Péquignot222 primariamente focado em um contrato privado da Administração Pública é o relacionado à locação de um imóvel de propriedade de uma comuna ao Estado223.
Diante deste histórico de julgados do Conselho de Estado, convém mencionar a utilíssima organização com fins didáticos preparada por Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández224 que, dividindo as decisões daquele órgão jurisdicional em três fases, destacam que inicialmente a preocupação do Conselho de Estado em diferenciar as duas modalidades de contratos da Administração Pública tinha o escopo de fixar competência (e, portanto, o Tribunal de Conflitos frncês desempenhou papel fundamental com o aresto Blanco).
Uma vez chegando a uma decisão quanto à repartição de competências entre o Poder Judiciário e o Conselho de Estado, passou-se paulatinamente a um processo de substantivização deste instrumento da Administração Pública (contrato), caracterizador da segunda fase. Trata-se de uma evolução natural da discussão inicial, referente à competência para apreciar a matéria, pois as discussões travadas acabaram em seu curso por se deparar com uma diferença de objeto entre os contratos privados e os contratos administrativos.
222PÉQUIGNOT, Georges. op. cit., p. 7.
223Conselho de Estado, 13 de fevereiro de 1942, Commune de Sarlat: Recueil Lebon, p. 49. 224GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo; RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomás. op. cit., p. 691.
Assim, no início do século XX, com o aresto Terrier e a consolidação do critério do serviço público como definidor das diferenças entre os contratos privados da Administração Pública e os contratos administrativos, surge o envolvimento de interesse público como caracterizador da natureza jurídica pública.
Por fim, Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández mencionam a terceira fase, contemporânea, em que haveria um movimento de busca da eficiência pela atuação privada na seara dos serviços públicos. Nela, a substantivização que marcou a segunda fase não mais desempenharia papel de relevo para se decidir pela aplicação do direito público aos contratos da Administração, havendo uma mistura de difícil delineamento entre o direito civil e o direito administrativo. Nesta terceira, fase, os autores