“Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”.
Comentário: assim como o Código Civil de 2002 cuida, em seu artigo 1o., da capacidade de direito para a prática de atos na ordem civil, no campo do processo civil essa mesma capacidade é exigida para a prática de atos no processo. Trata-se da capacidade jurídica de Trata-ser parte, o que constitui um requisito processual para validez da relação jurídico-processual. Antigamente, era usual referir-se a essa capacidade como “legitimatio ad processum”, para a diferenciar da
“legitimatio ad causam”, que constitui uma condição da ação. Assim, não se pode confundir a capacidade jurídica para ser parte no processo civil (que é um requisito para a validez do processo, logo um pressuposto processual), da legitimidade para ser parte (que é uma condição da parte), como ensina LIEBMAN:
“A capacidade processual é uma qualidade intrínseca, natural, da pessoa; dela deriva, no plano jurídico, a possibilidade de exercer validamente os direitos processuais que a pessoa tem. Essa possibilidae se chama, segundo uma antiga terminologia, legitimação formal (legitimatio ad processum), não devendo ser confundida com a legitimatio ad causam, que é a legitimação para agir. A distinção entre capacidade processual e legitimação formal torna-se relevante nos casos em que a parte carece de capacidade processual: o exercício dos seus
direitos processuais é então confiado pela lei a terceiros, os quais, justamente em virtude de tal investidura, adquirem a legitimação formal e estão no processo, realizando todos os atos processuais em nome e por conta da parte que representam”. (“Manual de Direito Processual Civil”, v. I, trad. por Cândido Rangel Dinamarco, 2a. edição, p. 92, Forense).
P E R S O N A L I D A D E J U R Í D I C A E P E R S O N A L I D A D E J U D I C I Á R I A (PERSONALIDADE PROCESSUAL): há determinados entes e órgãos que, conquanto não possuam personalidade jurídica (a capacidade de direito), possuem a personalidade judiciária (a capacidade de figurarem na relação jurídico-processual). A Lei é que determinará os casos excepcionais em que essa personalidade judiciária existe, situação, por exemplo, da câmara legislativa ou do tribunal de contas, os quais possuem a personalidade judiciária quando a ação versar sobre ato de prerrogativa ou do interesse direto desses entes públicos, os quais, contudo, não possuem a personalidade jurídica (a capacidade jurídica de ser parte), e por isso devem ser representados em Juízo conforme estabelecer a lei (confira-se o artigo 75 do CPC/2015). São denominados “partes formais” os entes e órgãos que possuem apenas a personalidade judiciária ou processual, como se dá com o espólio e a herança jacente.
EXTINÇÃO ANORMAL DO PROCESSO: constatando o juiz a ausência da capacidade jurídica da parte, e não sendo possível a sua regularização (confira-se o artigo 76 do CPC/2015), ocorrerá a extinção anormal do processo, sem resolução do mérito, tal como estabelece o artigo 485, inciso IV, do CPC/2015.
“Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei”.
Comentário: na hipótese de a parte (autor, réu, interveniente) não poder exercer pessoalmente os atos no processo, por lhe faltar a capacidade jurídica para agir, ou seja, quando se caracteriza a incapacidade civil (absoluta e relativa), segundo o que preveem os artigos 3o. e 4o. do Código Civil de 2002 (com a redação que lhes foi dada pela Lei federal 13.146/2015), exige a lei processual civil que a parte seja representada (no caso da incapacidade absoluta), ou assistida (no caso da incapacidade relativa), o que ocorre, por exemplo, no caso dos menores de dezesseis anos, ou de alguém que esteja sob tutela ou curatela, sendo de se observar a forma de representação ou de assistência regulada pela lei civil, a qual pode exigir, a critério do legislador, além da representação no processo, a autorização judicial para a propositura da ação.
Importante observar que não se pode confundir a incapacidade para exercer
pessoalmente atos no processo, de que trata o artigo 71, com a legitimidade para agir. Assim, o incapaz (e não seu representante) é parte no processo e como tal deve ser citado. Sua atuação no processo, a saber, a prática dos atos no processo é que deve se dar por representante ou assistente, tutor ou curador, na forma como a lei civil dispuser.
“Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:
I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;
II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.
Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei”.
Comentário: com a finalidade de reforçar a proteção aos interesses do incapaz, ou do réu cuja especial situação especial isso também possa justificar (caso do réu preso, ou daquele citado por edital ou hora certa), a norma em questão determina que o juiz nomeie um “curador especial”, que obrigatoriamente (ou seja, sob pena de nulidade) atuará na defesa do incapaz, seja quando este estiver na posição jurídico-processual de autor, de réu ou de interveniente, na hipótese de o incapaz não contar com representante legal, ou quando os interesses desse representante puderem colidir com os do incapaz, curatela que perdurará enquanto durar a incapacidade. A norma não qualifica a natureza jurídica desse interesse, de modo que caberá ao juiz analisar, caso a caso, se existe interesse, e qual a sua natureza, para decidir se nomeará ou não o curador especial.
RÉU PRESO, RÉU CITADO POR EDITAL OU COM HORA CERTA: para essas hipóteses, a norma em questão também impõe a nomeação de curador, cuja atuação no processo perdurará enquanto o réu não constituir advogado.
DEFENSORIA PÚBLICA: com a implantação em todos os Estados-membros e no Distrito Federal da Defensoria Pública, o mesmo tendo sucedido no âmbito da Justiça Federal com a Defensoria Pública da União, prevê o artigo 72 que caberá a essa instituição exercer a curadoria especial, não impedindo, contudo, que a Defensoria Pública possa, mediante convênio administrativo, delegar a órgãos como a OAB a indicação de profissionais para que atuem como curador especial em processos judiciais.
CURADOR X CURADOR ESPECIAL: não se há confundir a figura do “curador”, que, nos termos do Código Civil, é aquele que, nos atos da vida civil e também no processo, representa ou assista o incapaz, da figura do “curador especial”, que é
aquele que, no processo civil e apenas nele, representa a parte nas hipóteses previstas no artigo 72 do CPC/2015.
“Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.
§ 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:
I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;
II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;
III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;
IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.
§ 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.
§ 3º Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos”.
Comentário: como desenvolvimento do princípio que deu origem ao instituto do litisconsórcio, segundo o qual devem integrar o processo civil todas as pessoas que podem ter a sua esfera jurídica atingida por efeitos do provimento jurisdicional, obriga o artigo 73 (em uma redação muito próxima a do artigo 10 do CPC/1973) que, na ação que verse sobre direito real imobiliário, os cônjuges, ou integrem como parte o processo, ou, então, que o cônjuge que propuser a ação terá que comprovar o consentimento de seu cônjuge. Todas as hipóteses tratadas pelos parágrafos 1o e 2o. referem-se a ações nas quais essa mesma situação está presente, ou seja, quando há o risco de que efeitos decorrentes do provimento jurisdicional possam atingir a esfera jurídica do cônjuge que não integra como parte o processo, caso, por exemplo, da ação que diga respeito a ônus sobre bem imóvel, ou da ação possessória. Essas hipóteses não são taxativas, podendo o juiz determinar que a citação do cônjuge ocorra em ação que, embora não esteja no rol legal, poderá acarretar o mesmo risco a que se referiu. De resto, as regras gerais do litisconsórcio podem ser aplicadas quando a hipótese não estiver expressa no rol do artigo 73.
SEPARAÇÃO ABSOLUTA DE BENS: ressalva o legislador que, adotado o regime jurídico de separação absoluta dos bens, em conformidade com o qual individualiza-se o patrimônio de cada cônjuge, como não há, em tese, o risco de
que a esfera jurídica do terceiro (no caso, do cônjuge que não é parte no processo) seja atingida, é desnecessário o consentimento ou a citação do terceiro.
Mas caberá ao juiz analisar se, a despeito de ter sido adotado o regime da separação absoluta de bens, poderá ou não surgir o risco de projeção de efeitos da demanda sobre a esfera jurídica do cônjuge.
UNIÃO ESTÁVEL: no texto original do CPC/2015, na redação final do anteprojeto, previu-se que à união estável, “comprovada nos autos”, deveria se aplicar o artigo 73. Era o que estabelecia o parágrafo 3o., o qual, contudo, não integrou a redação final. De qualquer modo, nada obsta que o juiz, aplicando a analogia, estenda à união estável o que se aplica ao casamento em termos de exigência quanto ao consentimento para a ação real imobiliária, ou para qualquer das hipóteses mencionadas nos parágrafos 1o. e 2o. do artigo 73. Quiçá a supressão do parágrafo 3o. do texto definitivo terá sido a melhor opção do legislação, que, assim não impede que o juiz, analisando as circunstâncias da demanda, atento sempre à existência de risco quanto à esfera jurídica de terceiro (no caso, do companheiro/a ou convivente), exija o consentimento para a propositura da ação, ou a citação.
CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO/CONVIVENTE PARA PROPOSITURA DA AÇÃO: trata-se de pressuposto processual, de modo que se cuida de matéria de ordem pública, que deve ser pelo juiz pronunciada de ofício, caso inexista o consentimento do cônjuge/companheiro/convivente. Mas o juiz, em lugar de declarar de imediato a extinção anormal do processo, deverá conceder prazo que se regularize a falta do consentimento.
“Art. 74. O consentimento previsto no art. 73 pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo.
Parágrafo único. A falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo”.
Comentário: conforme o artigo 73, para determinados tipos de ação a lei exige que ambos os cônjuges (e também companheiros ou conviventes) integrem a relação jurídico-processual sob pena de nulidade do processo. Poderá suceder, contudo, que um dos cônjuges (ou companheiro ou convivente) recuse-se a participar do processo, o que faz instalar uma controvérsia a respeito, a ser dirimida em vara de família, que é competente (em razão da matéria) para analisar e decidir acerca das razões e motivos da recusa ao consentimento, para o suprir por decisão judicial, ou para ratificar a vontade do cônjuge. O Código Civil,
em seu artigo 1.647, prevê para quais atos da vida civil o consentimento do cônjuge deverá ser dado, abarcando a prática de atos no processo civil (inciso II), a caracterizar que se trata de relação jurídico-material diretamente ligada ao regime de bens entre os cônjuges, de modo que a competência é da vara de família. O mesmo se deve concluir, em termos de competência, quando a recusa ao consentimento emanar de companheiro/a ou convivente.
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: embora o CPC/2015 não preveja no artigo 725 a ação de suprimento de consentimento, é da tradição do direito brasileiro, formada quando em vigor o CPC/1939, que se adotem para essa ação as regras inerentes à jurisdição voluntária, nomeadamente a do artigo 723, parágrafo único, do CPC/2015, que permite o juiz não observe, em todo o seu rigor, a legalidade estrita, o que significa que possa julgar com base em critério de equidade, para decidir se deve suprir o consentimento, ou se devem prevalecer as razões de recusa do cônjuge, do companheiro/convivente.
Esse mesmo tipo de ação é de ser utilizada quando, por alguma situação, o cônjuge não possa emitir seu consentimento, quando, por exemplo, esteja em local incerto ou não sabido. Mas é de se ressaltar que, estando o cônjuge sob regime de curatela, e sendo seu curador o cônjuge (cf. artigo 1.775 do Código Civil), neste caso deve o juiz nomear ao cônjuge interdito curador especial, segundo o que prevê o artigo 72, inciso I, do CPC/2015.
NULIDADE DO PROCESSO: o consentimento do cônjuge, ou a tutela jurisdicional que o supra, é pressuposto indispensável ao processo, de modo que, em não havendo o consentimento, ou a tutela jurisdicional que o tenha suprido, o juiz declarará extinto o processo, sem resolução do mérito, segundo o artigo 485, inciso IV, do CPC/2015. Mas o juiz deve sempre conceder prazo para que a falha seja regularizada, antes de declarar extinto o processo.
“Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:
I – a União, pela Advocacia-Geral da União, diretamente ou mediante órgão vinculado;
II – o Estado e o Distrito Federal, por seus procuradores;
III – o Município, por seu prefeito ou procurador;
IV – a autarquia e a fundação de direito público, por quem a lei do ente federado designar;
V – a massa falida, pelo administrador judicial;
VI – a herança jacente ou vacante, por seu curador;
VII – o espólio, pelo inventariante;
VIII – a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos constitutivos designarem ou, não havendo essa designação, por seus diretores;
IX – a sociedade e a associação irregulares e outros entes organizados sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens;
X – a pessoa jurídica estrangeira, pelo gerente, representante ou administrador de sua filial, agência ou sucursal aberta ou instalada no Brasil;
XI – o condomínio, pelo administrador ou síndico.
§ 1º Quando o inventariante for dativo, os sucessores do falecido serão intimados no processo no qual o espólio seja parte.
§ 2º A sociedade ou associação sem personalidade jurídica não poderá opor a irregularidade de sua constituição quando demandada.
§ 3º O gerente de filial ou agência presume-se autorizado pela pessoa jurídica estrangeira a receber citação para qualquer processo.
§ 4º Os Estados e o Distrito Federal poderão ajustar compromisso recíproco para prática de ato processual por seus procuradores em favor de outro ente federado, mediante convênio firmado pelas respectivas procuradorias”.
Comentário: cabe à lei de natureza material (o Código Civil, por exemplo) regular acerca da personalidade jurídica, que é a capacidade (de direito e de fato) para a prática dos atos da vida civil. No caso dos entes públicos, a lei que cria determinado ente público disciplina a respeito constitução da respectiva personalidade jurídica. Assim, o Código de Processo Civil, ao cuidar da representação das partes no processo, utiliza-se da personalidade jurídica que é criada e definida pelas normas materiais. Daí ter o artigo 75 (em uma redação bastante semelhante à do artigo 12 do CPC/1973) estabelece a forma como serão representados, no processo civil, diversos entes e órgãos, dando azo a uma importante distinção no campo do processo entre “personalidade jurídica” e
“personalidade judiciária”, sendo esta a capacidade da qual deve o órgão ser dotado para que possa, ele próprio como tal, ser parte em um processo. Pode suceder, portanto, que um determinado órgão, por exemplo, a assembleia legislativa de um Estado-membro, possua personalidade jurídica, mas não possua a personalidade judiciária exigida para determinado tipo de ação, caso em que será representada por outro órgão (no caso, pela fazenda pública do Estado-membro). Caberá tanto à lei material quanto a de natureza processual regularem acerca da constituição ou não da personalidade judiciária a determinado órgão ou ente público.
PRESENTAÇÃO – REPRESENTAÇÃO: é frequente que a doutrina atual empregue a distinção entre “presentação” e “representação” (cf., por exemplo, NELSON
NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, in “Código de Processo Civil Comentado). Essa distinção, que é de reduzidos efeitos práticos, é criação de PONTES DE MIRANDA, que ao comentar o artigo 12 do CPC/1973, dela cuida:
” (…) onde há órgão não há representação, nem procuração, nem mandato, nem qualquer outro outorga de poderes. O órgão é parte do ser, como acontece às entidades jurídicas, ao próprio homem e aos animais. Coração é órgão, fígado é órgão, olhos são órgãos; o Presidente da República é órgão; o Governador de Estado-membro e o Prefeito são órgãos. Quando uma entidade social, que se constitui, diz qual a pessoa que por ela figura nos negócios jurídicos e nas atividades com a Justiça, aponta-se como o seu órgão, que pode presentá-la (isto é, estar presente para dar presença à entidade de que é órgão), e, conforme a lei ou os estatutos, outorgas poderes a outrem, que então representa a entidade.
Quando o art. 12 do Código de Processo do Código de Processo Civil diz que os seres sociais por ela apontados são ‘representados em juízo, ativa e passivamente’, pelas pessoas que menciona, erra, palmarmente, sempre que não houve outorga de podres e sim função de órgãos. Onde não se trata de órgão, caberia empregar a palavra ‘representação’, ‘representar’, ‘representante’,
‘representado’, não porém, onde a participação processual, ativa ou passiva, é de órgão”.
Importante observar que o artigo 75 cuida da representação processual, que é um pressuposto processual, e não da legitimidade para a causa, esta uma condição da ação.
ROL: o artigo 75 enumera a forma como os entes públicos (a União Federal, os Estados-membros, os Municípios), entes despersonalizados (como a massa falida, a herança, o condomínio), e pessoas jurídicas de direito privado são representadas no processo civil (ou, “presentadas” em certas hipóteses, se adotarmos a terminologia de PONTES DE MIRANDA.
CONVÊNIO: novidade trazida pelo CPC/2015 é a que diz respeito à possibilidade de os entes públicos firmarem convênio (que é um instrumento do direito administrativo) para a prática de atos compartilhados no processo civil. É o que está regulado no parágrafo 4o. do artigo 75.
“Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância originária:
I – o processo será extinto, se a providência couber ao autor;
II – o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;
III – o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo do polo em que se encontre.
§ 2º Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
I – não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;
II – determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência couber ao recorrido”.
Comentário: em consonância com o regime de ônus que é adotado pelo CPC/2015, o artigo 76 prevê que consequências a parte e o interveniente sofrerão na hipótese em que não regularizem a sua incapacidade ou representação no processo. A consequência varia conforme se trate do autor ou do réu, e no caso do interveniente, segundo o polo em que esteja a atuar.
Assim, no caso de o autor não regularizar, no prazo fixado pelo juiz, a sua incapacidade ou a sua representação, suportará a extinção anormal do processo, por aplicação do artigo 485, inciso IV, do CPC/2015 (ausência de pressuposto processual). Se for o réu, será decretada a sua revelia, com os efeitos que dela ocorrem, ou podem ocorrer (artigos 344-346 do CPC/2015).
No caso do interveniente, a consequência que se lhe aplica como ônus no caso em que não regulariza a sua incapacidade ou representação no processo, será a extinção anormal do processo por ausência de pressuposto processual se estiver a ocupar o polo ativo da relação jurídico-processual, e a revelia, se estiver a ocupar o polo passivo. Note-se, pois, uma mudança significativa na regulação da matéria, pois que no CPC/1973 a consequência imposta ao interveniente era a sua exclusão da relação jurídico-processual.
O “caput” obriga o juiz (tratando-se, pois, de um dever, não de uma faculdade) a determinar a suspensão do trâmite do processo, se identifica irregularidade quanto à capacidade para a prática de atos no processo, ou quando a irregularidade disser respeito à representação da parte ou do interveniente, devendo fixar um prazo “razoável” para que seja sanado o vício, cabendo à discricionariedade do juiz, portanto, estipular o prazo, impondo-se ao juiz, outrossim, o dever de explicitar que circunstâncias terá considerado para a estipulação do prazo.
TRIBUNAL: se o processo estiver em grau de recurso, e houver incapacidade ou irregularidade na representação processual da parte que interpôs o recurso, não
TRIBUNAL: se o processo estiver em grau de recurso, e houver incapacidade ou irregularidade na representação processual da parte que interpôs o recurso, não