COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015.
Valentino Aparecido de Andrade
Juiz de Direito/SP e Mestre em Direito PARTE GERAL.
LIVRO I. DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS (ARTIGOS 1º. a 15).
“Art. 1º O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”.
Comentário: trata-se de uma norma daquelas que a doutrina denomina de
“normas de super-direito”, no sentido de que são normas que se referem ao conteúdo e forma de outras normas. Não havia no CPC/1973 norma semelhante. A importância desse dispositivo radica no fixar que as normas de nosso sistema processual civil (e não apenas as normas do CPC/2015) devem ser interpretadas e também aplicadas “conforme os valores e as normas fundamentais” da Constituição de 1988, o que significa dizer que os operadores do direito, sobretudo o juiz, devem sempre levar em consideração o que forma o princípio constitucional do devido processo legal “formal” e “substancial”. A proteção ao contraditório e à ampla defesa no processo civil recebem agora, em nosso sistema processual civil, especial proteção (confira-se, por exemplo, os artigos 9o. e 10 do CPC/2015), como deve o juiz também operar com o juízo de ponderação (cf. artigo 489, par. 2o., CPC/2015). Aos sistemas processuais específicos, caso do Juizado Especial de Fazenda Pública, regulado pela Lei federal de número 12.153/2009, também se deve aplicar a norma em questão.
“Art. 2o. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei”.
Comentário: em razão de o nosso Código de Processo Civil adotar o princípio dispositivo, daí decorre que estabeleça, quanto à formação do processo civil, como condição indispensável, a iniciativa do autor. No CPC/1973, esse mesmo princípio dispositivo estava previsto no art. 262, com uma redação muito próxima
da do CPC/2015. Acrescentou-se agora que a Lei poderá prever exceções, de modo que, nalgumas situações (como, por exemplo, no inventário), o juiz poderá determinar, de ofício, a instauração desse tipo de processo. O Ministério Público, naquelas hipóteses previstas em Lei, como, por exemplo, na curadoria de bens de ausente (Código Civil, art. 22), possui a legitimidade para ajuizar a ação. Especial atenção deve ser dada à determinação do legislador no sentido de que, quanto ao desenvolvimento do processo, o juiz deve cuidar para que o processo receba, em tempo razoável, sentença, conforme se lhe impõem os deveres previstos no art.
139 do CPC/2015.
“Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos”.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.
Comentário: norma que, em essência, limita-se a reproduzir, com pequena modificação de estilo, o que a CF/1988, em seu art. 5o., inciso XXXV, fixa como princípio nuclear de nossos sistemas processuais (civil, penal, trabalhista, etc…).
O objetivo de reproduzir, dentre as normas do CPC/2015 o que a Constituição estabelece como princípio, é de impor ao juiz a obrigatoriedade de sempre pensar o acesso à tutela jurisdicional como um direito fundamental, algo de que, por ror vezes, olvida-se. A novidade está em o CPC/2015 prever o uso da arbitragem, embora sem haver aí qualquer efeito prático, porque o instituto já fora regulado pela Lei federal 9.307/1996, e que desde então convive ao lado do processo civil como meio de solução de litígios, inclusive daqueles de que fazem parte o Estado, o que, aliás, justifica a ênfase dada nos parágrafos 2o. e 3o. a que se busque, sempre que possível, obter a solução consensual dos conflitos, entendendo-se por
“Estado” tanto o Poder Judiciário como órgão julgador, quanto o Poder Executivo, quando parte integrante de uma demanda.
“Art. 4º As partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.
Comentário: objetivando garantir a todos os litigantes o direito a um processo
“justo”, o CPC/2015, repetindo o que prevê a norma constitucional do artigo 5o.,
inciso LXXVIII, determina que a tutela jurisdicional deva ser entregue em “prazo razoável”, embora sem estabelecer o que se deve entender como tal. De toda a forma, o que o Legislador não quer é que se tenha precipitação a ponto de enfraquecer as garantias processuais formais, como o direito ao contraditório e a ampla de defesa. Vale recordar o que dizia SARAMAGO, que perfeitamente se ajusta ao objetivo do legislador: “Não tenhamos pressa, mas não percamos tempo”. Daí impor o CPC/2015 ao juiz, por seu artigo 139, que faça velar pela duração razoável do processo, mas sem deixar de assegurar às partes igualdade de tratamento. Recomendável seria que o CPC/2015, em lugar de, simplesmente, repetir a norma constitucional, tivesse, para algumas específicas situações processuais, fixado prazo, como no caso de tutelas provisórias de urgência (cautelar, antecipada, preventiva), estabelecendo um prazo máximo de eficácia.
“Art. 5º Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.
Comentário: A boa-fé, como princípio ou dever jurídico, revela-se presente no CPC/2015 em três artigos: 5o., 322, par. 2o., e 489, par. 3o.. No CPC/1973, havia apenas uma referência: art. 14, II. Poder-se-ia supor, a partir do número de referências, que a boa-fé teria no CPC/2015 aumentado sua importância, o que, contudo, não sucede. A supressão ao dever de lealdade processual do rol dos deveres jurídicos impostos às partes e a todos àqueles que participam no processo, como se vê do artigo 77, enfraqueceu o sistema de proteção a um processo ético, que era a grande marca do CPC de 1973. Fala-se apenas em “boa- fé”, e não mais em lealdade processual, o que demonstra a intenção do Legislador de não mais considerar relevante a proteção a um processo ético. Protege-se apenas a boa-fé, o que é menos abrangente do que se proteger apenas a boa-fé, e não mais a lealdade no processo, como ocorria durante a vigência do artigo 14, II, do CPC/1973. De resto, o artigo 5o. não apresenta importância prática, dado que o artigo 77, ao enumerar os deveres legais que são impostos às partes e a todos aqueles que participam do processo, abarca a boa-fé (mas não abrange a lealdade).
“Art. 6º Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.
Comentário: trata-se de uma norma de valor muito mais simbólico que prático, dado que a falta de cooperação somente pode ser sancionada se ocorrer qualquer
daquelas hipóteses previstas no artigo 77 do CPC/2015, ou naquelas específicas hipóteses que esse mesmo Código regula, caso, por exemplo, dos artigos 772 e 774. Por óbvio, envolvendo o processo interesses em conflito, a cooperação entre as partes é de ser sempre analisada nesse ambiente que lhe é natural. E nomeadamente a boa-fé deve ser avaliada nesse contexto. A norma em questão reproduz, em grande medida, o que dizia CALAMANDREI:
“Quem se ponha a observar o modo pelo qual se desenvolve um processo judicial, civil ou penal, vê, com efeito, que ele consiste em uma série de atividades realizadas por homens, que colaboram para a consecução do objeto comum que consiste em um pronunciamento de uma sentença ou em por em prática uma medida executiva, de modo que as várias atividades que devem ser realizadas pelas diversas pessoas que tomam parte no processo, distribuem-se no tempo e no espaço seguindo um certa ordem lógica, quase com em um drama teatral as intervenções dos atores sucedem-se não por causalidade, senão seguindo o fio da ação, de modo que a fase sucessiva está justificada pela precedente, e, por sua vez, dá ocasião a que vem depois. (…). Em realidade, para o espectador estranho que assiste em audiência a um debate público, o processo se assemelha muito a um drama com suas personagens e seus episódios, cujo epílogo está representada pelo pronunciamento da providência jurisdicional”. (tradução nossa, Instituciones de Derecho Procesal Civil, p. 242/243).
“Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
Comentário: tanto quanto a regra do artigo 139, I, do mesmo Código, trata-se de um desenvolvimento, no campo do Direito Processual Civil, do princípio constitucional da igualdade, impondo ao juiz que, nas relações jurídico- processuais, cuide observar e assegurar às partes uma “paridade de tratamento”, tanto em relação a direitos e faculdades processuais, quanto a meios de defesa, ônus, deveres e sanções processuais. Essa “paridade de tratamento” obsta, por exemplo, que o juiz profira uma decisão sem antes conceder a outra parte o direito de ser ouvida, ou que profira uma decisão com base em um fundamento (fático ou jurídico) a respeito do qual não se tenha a oportunidade de uma manifestação (“decisão-surpresa”), situações específicas que estão tratadas nos artigos 9o. e 10 do CPC/2015. Uma outra situação específica está regulada pelo
artigo 933 do CPC/2015. Aprimorando nesse aspecto o CPC/1973, buscou o CPC/2015 garantir, tanto quanto possível, a igualdade das partes em diversas situações que ocorrem no processo, como, por exemplo, nos embargos declaratórios, os quais agora devem ser processados com a intimação da parte contrária para a resposta a esse recurso (art. 1023, par. 2o.). Não há dúvida de que o direito a um processo justo, tal como está garantido pelo princípio constitucional do devido processo legal, exige um contraditório equilibrado.
“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”.
Comentário: esta é mais uma das regras do CPC/2015 em que apenas se expressa o que outras normas, algumas de matriz constitucional, fixam como princípio, caso, por exemplo, da proteção à dignidade humana (CF/1988, art. 1o., III). Assim também sucedendo com a proporcionalidade, que em nosso sistema jurídico constitui um princípio, tanto quanto a razoabilidade, a publicidade e a eficiência.
Quanto a obrigar o juiz a atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, lembrará o leitor que o artigo 5o. da Lei de Introdução às Normas de Direito Pública assim o determina. De modo que nada de novo o artigo 8o. traz ao nosso sistema jurídico-processual, nem utilidade prática terá, além do que já se podia extrair do conteúdo e do alcance daquelas normas mencionadas. Nota-se que o objetivo do Legislador do CPC/2015, nesse tipo de norma, foi de caráter simbólico, como a dizer e a lembrar ao juiz que aqueles princípios constitucionais e normas de “super-direito” devem ser observadas e aplicadas no processo civil.
“Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:
I – à tutela provisória de urgência;
II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;
III – à decisão prevista no art. 701”.
Comentário: cunhou a doutrina a denominação de “proibição de uma decisão- surpresa”, para se referir ao conteúdo da norma em questão, que não tinha no texto do CPC/1973 uma norma equivalente. Trata-se do desenvolvimento do princípio constitucional do devido processo legal “formal”, que busca garantir, na medida do possível e do razoável, o direito a um processo justo, o que significa
garantir aos litigantes uma igualdade de tratamento e de oportunidades no processo civil, pelo que o juiz deve zelar (art. 139, I). Para que se possa implementar e garantir no processo civil um contraditório real e efetivo, não pode a parte ser tomada de surpresa por uma decisão que lhe cause algum prejuízo, sem antes poder levar ao juiz a análise das razões e motivos que alicerçam a sua posição jurídica no processo. É natural que, nalgumas situações, o contraditório deva ser diferido, quando houver concreto risco de ineficácia da tutela jurisdicional. Nesses casos, que devem ser excepcionais, o juiz profere a decisão, concedendo à parte contrária o direito de, posteriormente à decisão, apresentar suas razões, para uma análise quanto a subsistir a decisão. Daí o motivo de a norma em questão estabelecer expressamente os casos em que o contraditório será diferido: quando se examina a concessão de tutela provisória de urgência, ou de tutela de evidência (salvo quando pleiteada com base na alegação de abuso de direito de defesa), e ainda no caso do mandado de pagamento na ação monitória (art. 701). Do que se pode concluir que, salvo nessas restritas hipóteses, o juiz não pode proferir uma decisão sem antes observar e garantir um efetivo contraditório.
“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.
Comentário: Com a mesma finalidade da norma anterior, o Legislador veda a que a parte seja surpreendida por uma decisão sem que lhe tenha sido dado o direito de previamente posicionar-se a respeito do tema nela envolvido. Por um “processo justo”, deve-se entender um processo que seja transparente, no sentido de que as decisões que nele venham a ser proferidas contem com a participação efetiva das partes, cuja igualdade de tratamento deve ser rigorosamente observada.
Importante a ressalva de que ainda que se cuide de uma matéria acerca da qual o juiz possa decidir de ofício, mesmo nesse caso deve ser reconhecido à parte o direito a uma manifestação prévia. Assim, por exemplo, documentos que venham a ser apresentados, por exemplo com os memoriais, obrigam o juiz a assegurar à parte contrária o direito de manifestação, antes que a sentença seja proferida, sob pena de sua nulidade, se a norma em questão não tiver sido observada. A rigor, diante da garantia constitucional ao devido processo legal “formal”, e da norma processual que assegura a igualdade de tratamento às partes, não haveria necessidade de uma norma como a do artigo 10. Mas pareceu conveniente ao Legislador enunciá-la, como a lembrar ao juiz de que deve zelar por um “processo
justo”.
“Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
“Parágrafo único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Ministério Público”.
Comentário: aqui mais uma norma de todo desnecessária, pois que se limita a reproduzir o que a Constituição de 1988, por seu artigo 93, inciso IX, estabelece:
“todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”.
O dispositivo em questão limita-se, pois, a desdobrar, em dois períodos (“caput” e parágrafo único), por mero aspecto estilístico, o que a norma constitucional já estabelece como princípio a ser aplicado em todos os tipos de processos judiciais.
“Art. 12. Os juízes e os tribunais atenderão, preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão.
§ 1º A lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores.
§ 2º Estão excluídos da regra do caput:
I – as sentenças proferidas em audiência, homologatórias de acordo ou de improcedência liminar do pedido;
II – o julgamento de processos em bloco para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos;
III – o julgamento de recursos repetitivos ou de incidente de resolução de demandas repetitivas;
IV – as decisões proferidas com base nos arts. 485 e 932;
V – o julgamento de embargos de declaração;
VI – o julgamento de agravo interno;
VII – as preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça;
VIII – os processos criminais, nos órgãos jurisdicionais que tenham competência penal;
IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim reconhecida por decisão
fundamentada.
§ 3º Após elaboração de lista própria, respeitar-se-á a ordem cronológica das conclusões entre as preferências legais.
§ 4º Após a inclusão do processo na lista de que trata o § 1º, o requerimento formulado pela parte não altera a ordem cronológica para a decisão, exceto quando implicar a reabertura da instrução ou a conversão do julgamento em diligência.
§ 5º Decidido o requerimento previsto no § 4º, o processo retornará à mesma posição em que anteriormente se encontrava na lista.
§ 6º Ocupará o primeiro lugar na lista prevista no § 1º ou, conforme o caso, no § 3º, o processo que:
I – tiver sua sentença ou acórdão anulado, salvo quando houver necessidade de realização de diligência ou de complementação da instrução;
II – se enquadrar na hipótese do art. 1.040, inciso II”.
Comentário: andou bem o legislador ao fazer acrescentar, por meio da Lei 12.256/2016, o advérbio “preferencialmente” ao texto do “caput” do artigo 12, de modo que ao entrar em vigor o CPC/2015 o texto do artigo 12 já contemplava essa espécie de ressalva, cuja finalidade é a de não impor uma organização de trabalho única aos juízes, deixando-os com a liberdade necessária para que estabeleçam e adotem os critérios de organização que lhes pareçam mais adequados, conforme as peculiaridades de cada unidade judiciária. Obviamente que há processos em que a nota de urgência está presente, a impor ao juiz observe uma relação de preferência. Como também há uma relação de prioridade entre os processos urgentes, do que o juiz não pode olvidar. O extenso rol de hipóteses do parágrafo 2o. acaba por ensejar que o juiz, por seu critério, defina a ordem de preferência dos processos que deva julgar. De resto, o Conselho Nacional de Justiça, as ouvidorias e corregedorias dos tribunais podem fazer – e fazem – um controle adequado quanto à identificação de alguma específica situação de atraso injustificado. A publicidade da informação quanto a processos judiciais que aguardam julgamento, imposta pelo CPC/2015, constitui uma medida que, de fato, pode propiciar um efetivo controle da celeridade, permitindo um controle social acerca do trabalho dos juízes.
“Art. 13. A jurisdição civil será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que o Brasil seja parte”.
Comentário: por ser a jurisdição expressão de poder, nenhum país abre mão de
sua soberania, o que determina, por consequência, que, em se tratando de norma processual, a dizer, da norma que regula a jurisdição, a lei aplicável será a do país perante o qual o processo foi instaurado e se desenvolve. De modo que o processo civil, quando instaurado no Brasil, reger-se-á pelas normas gerais do Código de Processo Civil de 2015, e conforme o caso, por outras normas que compõem o nosso ordenamento jurídico em vigor (no caso, por exemplo, da Lei federal de número 12.153/2009, lei que regula o sistema do juizado especial de fazenda pública). Poderá suceder que, em um determinado processo, aplique-se lei material estrangeira (caso, por exemplo, de sucessão ou de regime de bens), mas as normas processuais a serem aplicadas serão aquelas que compõem a legislação processual brasileira. A norma em questão, contudo, ressalva que, em havendo disposição específica que tenha sido prevista em tratado, convenção ou acordo internacional de que o Brasil faça parte, então, em um caso específico, a norma processual prevista nessas regulações prevalecerá, afastando a norma prevista na legislação brasileira. A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por seu artigo 12, já havia afirmado a competência da justiça brasileira em processos nos quais o réu tenha domicílio no Brasil, ou quando a obrigação tiver aqui que ser cumprida. A norma do artigo 13 do CPC/2015 vem reafirmar a prevalência das normas processuais brasileiras, quando se trata de processo civil aqui instaurado.
“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.
Comentário: o jurista alemão, ERNEST ZITELMAN (1852-1923) foi o primeiro a denominar de “normas de superdireito” as normas que dispõem sobre outras normas, e não sobre fatos. Essa denominação tornou-se clássica e até hoje é adotada. O artigo 14 do CPC/2015 é um exemplo de uma norma de superdireito, porque regula acerca da aplicabilidade no tempo das normas processuais civis.
Em geral, as normas legais projetam seus efeitos para o futuro, e por isso não retroagem, nem podem retroagir para alcançar situações ocorridas antes de sua entrada em vigor. É o que estabelece a Constituição de 1988, em seu artigo 5o., inciso XXXVI: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Esse é o princípio geral (o da irretroatividade), que também se deve observar quanto às normas processuais civis.
Há, contudo, uma particular característica das normas processuais civis que durante algum tempo ensejou a que uma pequena parte da doutrina afirmasse que as normas de natureza processual seriam de aplicação retroativa, porque
alcançariam os processos instaurados antes de sua entrada em vigor. Hoje, esse equívoco constitui apenas um registro na longa história do processo civil, porque se passou a compreender que a lei processual civil é de aplicação para o futuro, tanto quanto sucede com qualquer outra norma legal, e que o aplicar-se a um processo já existente não configura uma aplicação retroativa.
Quanto à aplicação de uma nova norma a um processo civil já existente, não se trata de uma aplicação retroativa, porque embora o processo civil constitua, em essência, uma relação jurídico-processual (que envolve o juiz, o autor e o réu, e quando houver, os demais intervenientes, como, por exemplo, o litisconsorte, o denunciado à lide, etc…), essa mesma relação jurídico-processual é integrada por um conjunto de atos que vão se sucedendo no tempo e no espaço, atos que devem ser isolados e separados para o fim de se considerar a lei aplicável no tempo, o que significa dizer que a lei a aplicar-se será aquela vigente ao tempo em que o ato processual esteja a ocorrer dentro de um processo já existente.
Surgem, é certo, algumas situações específicas, que por serem específicas reclamam um tratamento particular. É o que ocorre, por exemplo, com o recurso, pois poderá suceder que uma nova lei suprima um recurso que existia ao tempo em que o ato processual (o ato contra o qual se podia recorrer), de modo que, se aplicada a nova lei, a parte não teria mais direito ao recurso (já não mais existente segundo a lei em vigor ao tempo em que o recurso poderia ser interposto). São questões de direito intertemporal que, em geral, surgem quanto a recursos, provas e prazos, e para as quais o legislador quase sempre opta por deixar à doutrina a elaboração de critérios que orientarão o juiz, tantas são as questões que podem surgir.
Quando estava em vigor o CPC/1973, o conhecido processualista GALENO LACERDA analisou, com percuciência, uma série de situações que dizem respeito a questões de direito intertemporal que podem surgir no processo civil, sistematizando alguns critérios que depois foram adotados por nossos juízes e tribunais, e que certamente continuarão a ser observados e adotados em face do CPC/2015.
“Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”.
Comentário: como reconhecimento ao grau de cientificidade e de rigor sistemático que a Ciência do Direito Processual Civil alcançou entre nós (refletido sobretudo no Código de Processo Civil de 1973 e da acentuada influência dos ensinamentos do jurista italiano, ENRICO TULLIO LIEBMAN, que esteve no Brasil
entre 1939/1946), o legislador estatui que as normas do Código de Processo Civil de 2015 passam ao status de “normas gerais” do processo, e como tal devem ser aplicadas aos processos eleitoral, trabalhista e administrativo. A norma em questão apenas consolida o que de fato ocorria em nossa jurisprudência, que abonava a aplicação subsidiária do CPC àqueles ramos do processo, de modo que agora, diante de norma legal expressa, essa aplicação não pode mais ser objeto de questionamento, ou recusada.
Mas há que se sublinhar que o intérprete deve sempre perscrutar se há mesmo uma omissão legislativa que legitime a aplicação subsidiária das normas gerais do CPC, e principalmente se há compatibilidade entre o sistema processual específico e o geral fixado pelo CPC/2015, porque deve haver sempre um acentuado grau de cautela quando se está a transportar normas que compõem um sistema processual a outro, por ser necessário considerar as peculiaridades que formam cada sistema.
Vale recordar que, como defendia parte considerável da doutrina, há uma visão metodológica do processo que compreende o que se pode denominar de uma
“teoria geral do processo”, como natural consequência de o processo fundar-se em quatro institutos que são os pilares de qualquer processo: jurisdição, ação, processo e defesa, e que há, portanto, aspectos em comum, o que justifica que se tenha uma aplicação subsidiária ou supletiva entre as normas de regulação. A escolha do processo civil como sendo o conjunto das normas gerais decorre, como dito, do grau de cientificidade alcançado por esse ramo do processo, o que não exclui que também ao processo civil se possam aplicar normas e instrumentos dos outros ramos do processo, como sucedeu com a penhora por meio eletrônico, surgida na justiça do trabalho.
LIVRO II – DA FUNÇÃO JURISDICIONAL.
“Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código”.
Comentário: aperfeiçoando o texto do artigo 1o. do CPC/1973 (“A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”), dele eliminando uma distinção desnecessária nesse contexto entre a jurisdição contenciosa e voluntária, o CPC/2015 expressa o princípio da “unidade de jurisdição”, o que significa dizer que, conforme a nossa Constituição de 1988 (artigo 5o., inciso XXXV), a jurisdição é um poder estatal e exercido, em essência, pelos integrantes da carreira da magistratura (juízes, desembargadores e ministros dos tribunais superiores), a enfatizar que esse poder – o jurisdicional – não é exercido por
outros órgãos que não aqueles que integram os juízos e tribunais. De modo que embora contem tradicionalmente com a denominação de “tribunais”, outros órgãos que não integram a estrutura do Poder Judiciário, caso, por exemplo, dos tribunais de contas, tributos de impostos ou conselhos de regulação, não exercem jurisdição, e a atividade que desenvolvem é uma atividade administrativa, e como tal sujeita ao controle jurisdicional.
Mas é necessário observar que a norma não exclui que a Lei (no caso, a Constituição de 1988) possa dotar de uma atividade semelhante à da jurisdição determinados órgãos, como ocorre com o Senado Federal para o julgamento de crime de responsabilidade atribuído ao presidente da república, ou para que faça instituir a arbitragem, como sucedeu com a Lei federal de número 9.307/1996, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. São atividades semelhantes à jurisdicional, as quais se beneficiam de seu maior predicado, que é o de impor uma decisão definitiva (passada em julgado) a um determinada situação, expressamente prevista em Lei.
Importante não confundir “jurisdição” com “competência”, pois como enfatiza LIEBMAN a competência é a “quantidade de jurisdição agregada ao exercício de qualquer órgão”, a qual torna claro que é inadequado dizer, como era da tradição de nossa doutrina anterior ao mestre italiano, que a competência seria “uma medida da jurisdição”. Conforme foi dito acima, o princípio adotado em nosso ordenamento jurídico em vigor é o da unidade da jurisdição, de modo que, como poder a jurisdição é una e não contém limites. Há, sim, limites, mas se trata aí daqueles limites que incidem sobre a atividade que cada juiz e cada tribunal exerce concretamente em processos judiciais, segundo os critérios legais de competência, nomeadamente aqueles fixados pelo mesmo CPC/2015.
“Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade”.
Comentário: adotando, tanto quanto o fizera o CPC de 1973, a teoria da ação de LIEBMAN, exposta em sua famosa aula proferida em 1949 na Universidade de Turim, sob o título “L’azione nella teoria del processo civile”, no sentido de que a ação é um direito subjetivo de natureza abstrata, cuja existência no campo do processo está submetida a condições (às condições da ação, pois), o artigo 17 cuidou apenas de modificar o verbo, empregando, em vez de “propor” ou
“contestar”, como constava no artigo 3o. do CPC/1973, do verbo “postular”, mais azado para abranger todas as hipóteses nas quais se deve aferir se o autor, réu ou qualquer interveniente (o litisconsorte, por exemplo) possui a legitimidade para agir, ou seja, se atende à condição exigida para que possa obter um
pronunciamento jurisdicional sobre o mérito de sua pretensão, ou de sua defesa, e ainda se lhe pode ser reconhecido o interesse de agir, o que significa que o juiz deverá perscrutar se a forma pela qual ocorre a postulação (a ação, pelo autor; a defesa, pelo réu, ou a forma pela qual o interveniente está agir), se essa forma é adequada ao fim a que se pretende, e ainda se, nas circunstâncias concretas em que a lide encontra-se no processo, a postulação é, de fato, necessária e útil à proteção da posição jurídica invocada. Ausente a legitimidade, ou não caracterizado o interesse de agir, o juiz declarará a carência de ação, decidindo nesse caso que não há o direito subjetivo da ação naquele específico processo, sem obstar que, em uma nova ação, postule-se novamente, já que a sentença que reconhece a carência de ação, por se tratar de uma sentença terminativa, não produz coisa julgada material.
Um dado histórico importante: note-se que a norma em questão, tal como a do artigo 3o. do CPC/1973, não se refere à possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, acolhendo, também aí, a posição de LIEBMAN, que a partir da 3a. edição de sua “Manual de Direito Processual Civil” havia, em 1973, abjurado, por entender que a possibilidade jurídica do pedido está abarcada no exame do interesse de agir.
“Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.
Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial”.
Comentário: com pequena modificação de estilo, o artigo 18 repete a norma do artigo 6o. do CPC/1973, regulando a legitimação ordinária e extraordinária, para enfatizar que, em nossos sistemas processuais, deve haver, como regra geral, a coincidência de titularidade, ativa e passiva, entre a relação jurídico-material objeto do litígio e a condição de parte, sem o que o juiz deve reconhecer a carência de ação por ilegitimidade de parte. A norma ressalva que, nalguns casos, desde que previstos expressamente em lei, poder-se-á reconhecer a legitimação, sem que haja aquela correspondência com a titularidade extraída da relação jurídico-material objeto do litígio, configurando-se aí o que a nossa doutrina denomina de “legitimação extraordinária”. Justifica-se que a Lei permita que um direito alheio seja invocado em juízo por quem não é seu titular em atenção a circunstâncias estranhas ao processo, como destaca PONTES DE MIRANDA em seus “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo I, p. 200. Isso sucede, por exemplo, quando a Lei reconhece a legitimação extraordinária ao autor de uma
ação popular, que vai a juízo para defender um direito que não é seu, mas de uma coletividade abstrata. Aliás, para a defesa em juízo de interesses coletivos e difusos confere a Lei legitimidade extraordinária ao MINISTÉRIO PÚBLICO e a associações e sindicatos, havendo também aí uma relação de pertinência entre a titularidade do direito subjetivo invocado, extraída essa titularidade da relação jurídico-material invocada na ação coletiva. Não houvesse essa relação de pertinência, a legitimidade não se caracterizaria. Como a legitimidade é extraída essencialmente (mas não unicamente) da relação jurídico-material, há sempre de se aferir se ela existe, mesmo quando se trata da legitimidade extraordinária. A causa de pedir, com efeito, é formada a partir do direito subjetivo (material) que se invoca; assim, se o direito subjetivo invocado é um direito coletivo ou difuso, a relação de pertinência é aferida segundo a Lei autorizar ou não que esse direito seja invocado em juízo por quem promove a ação coletiva. Como a substituição processual é uma espécie de legitimação extraordinária, integrou-se ao “caput”
do artigo 18 regra específica desse instituto, prevendo-se que, em havendo substituição processual, o substituído pode intervir como assistente litisconsorcial. Destaque-se que a norma refere-se à “substituição das partes”, instituto que não se confunde com o da “sucessão das partes”, este tratado autonomamente nos artigos 108/112. Na sucessão das partes, não há legitimação extraordinária, mas ordinária, dado que o sucessor invoca direito de sua titularidade, quando assume o lugar do litigante originário.
“Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;
II – da autenticidade ou da falsidade de documento”
Comentário: trata-se da norma que estatui o direito a obter-se um provimento puramente declaratório, quando o autor quer que se declare que uma determinada relação jurídica existe ou não existe, ou quando há uma dúvida objetiva quanto ao modo de ser dessa mesma relação jurídica. O objetivo da ação de provimento meramente declaratório é a obtenção da certeza jurídica, e, portanto, não havendo incerteza jurídica, a carência de ação, por ausência do interesse de agir, deve ser reconhecida. Como ensina CHIOVENDA: “Objeto da sentença de declaração não pode ser um simples fato, ainda que juridicamente seja importante. Não se pode declarar que foi celebrado um contrato, senão que existe um contrato válido;não que Tício terá cometido um delito, senão que ele é responsável pelos danos; não que uma mercadoria seja defeituosa, senão que se tem direito a devolvê-la. (…)”. (“Instituciones de Derecho Procesal Civil, volume
II, p. 239, tradução nossa).
Quanto às condições da ação para que se possa obter o provimento meramente declaratório, não há, a rigor, nenhuma particularidade que distingue esse tipo de ação das ações nas quais se quer obter um provimento condenatório ou constitutivo. A legitimidade para agir é extraída, pois, da relação jurídica cuja existência ou inexistência busca-se declarar, de modo que o autor deve integrar essa mesma relação jurídica, no sentido de que sua esfera jurídica está a ser afetada ou pode vir a ser afetada pela relação jurídica ou por algum de seus efeitos. O mesmo se pode dizer quanto à legitimação passiva. A análise do que está a produzir a incerteza jurídica é que constituirá o principal critério para aferir da legitimidade ativa e passiva. E também quanto ao interesse de agir, porque o existir a incerteza jurídica sobre uma relação jurídica específica é que caracterizará a a necessidade de se pleitear a tutela jurisdicional.
Ainda quanto ao interesse de agir, durante algum tempo questionou-se quanto a poder o autor ajuizar a ação de provimento meramente declaratório, quando já poderia buscar a condenação do réu em relação ao mesmo objeto. Mas essa questão hoje constitui apenas uma informação de natureza histórica, porque a doutrina e a jurisprudência consolidaram o entendimento de que o interesse de agir quanto à ação de provimento declaratório pode ser ajuizada, ainda que já exista a compasso a violação ao direito. Vários códigos passaram a conter regra expressa quanto a essa situação, e o nosso CPC/2015 assim também o fez, como se verá ao comentarmos o artigo 20.
Quanto ao objeto da ação declaratória, qualquer relação jurídica pode ser discutida nesse tipo de ação. Assim, uma relação jurídica de direito privado ou de direito público, uma relação de direito administrativo ou de natureza fiscal. Basta, pois, que exista uma relação jurídica, e que se tenha uma incerteza jurídica quanto a existir ou inexistir essa mesma relação jurídica, ou uma incerteza quanto ao modo de ser dessa relação jurídica.
Um mero fato não pode ser objeto da relação jurídica. A exceção está prevista no inciso II do artigo 19, quando se autoriza que a ação de provimento declaratório seja utilizada para por meio dela se declarar que um documento é verdadeiro ou é falso. A autenticidade ou falsidade desse documento, embora constitua um fato, pode ser objeto da ação de provimento declaratório. Trata-se, contudo, de uma exceção, porque exceptuada essa hipótese o objeto da ação de provimento declaratório deverá ser uma relação jurídica. Há aqui por se destacar a importância da descrição da causa de pedir na ação de provimento declaratório, porque se deve demonstrar que exista essa relação jurídica, e não apenas um
mero fato, ainda que extraído de uma relação jurídica. A formulação da causa de pedir na ação de provimento declaratório merece, portanto, especial destaque.
A incerteza jurídica, diz a doutrina, deve ser objetiva e atual. Destarte, não basta que exista uma dúvida acerca de uma norma legal, ou mesmo de uma cláusula contratual, a não que ser demonstre que para a solução do litígio é necessário que se declare existir ou inexistência uma específica e concreta relação jurídica, ou que o modo de existir dessa relação jurídica esteja sob controvérsia entre os integrantes dessa mesma relação. Há uma exceção no direito brasileiro: a ação de declaração de inconstitucionalidade e de constitucionalidade de uma norma legal abstrata. O provimento jurisdicional que é emitido nesse tipo de ação é meramente declaratório e busca eliminar a incerteza jurídica quanto à constitucionalidade de uma determinada norma legal, abstratamente considerada nesse tipo de ação.
A incerteza jurídica deve ser atual, o que significa dizer que o litígio acerca de uma relação jurídica já deve estar configurado e a produzir efeitos, ou na iminência de que assim suceda. A propósito, durante muito tempo se afirmou na doutrina e na jurisprudência que a ação de provimento declaratório é um tipo de ação preventiva, no sentido de que, eliminando a incerteza jurídica, desapareceria o litígio. Olvidava-se, contudo, que para a ação de provimento declaratório possa ser utilizada, a dizer, para que o autor possua o interesse de agir, é necessário que ele demonstre que a tutela jurisdicional lhe é necessária, e isso somente ocorre quando o litígio existe, o que no caso da ação declaratória pode ser descrito tal como fazia CARNELUTTI, ao dizer que a lide é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida. No caso da ação de provimento declaratório, pois, o conflito decorre da incerteza jurídica, constituindo a incerteza jurídica o que caracteriza o objeto da ação. Assim, por exemplo, no caso em que o autor ajuíza a ação para que o juiz declare que, ao tempo em que o autor vier a aposentar-se, poderá obter determinado benefício em um determinado regime jurídico de aposentação. Nesse caso não há litígio, porque a relação jurídica (a dizer, a relação jurídica da qual nascerá a condição de aposentado) ainda não existe ao tempo em que a ação está a ser proposta, e o juiz deve, nesse tipo de caso, reconhecer a ausência do interesse de agir. Esse exemplo, de resto, bem ilustra que a ação de provimento declaratório não é uma ação preventiva, não ao menos no sentido de que inexiste o litígio e que a ação é ajuizada para prevenir que ele viesse a existir.
No que concerne à coisa julgada material, na ação de provimento declaratório, tanto quanto sucede nas demais ações de processo de conheciento (condenatória
e constitutiva), a coisa julgada material produz seus regulares efeitos, quando a pretensão é julgada em seu mérito. Há que se observar que a certeza jurídica pode produzir efeitos contra terceiro (contra quem não foi parte no processo em que o provimento jurisdicional foi concedido). A análise do caso em concreto é que permitirá definir se essa extensão ocorrerá ou não. Poderá suceder que a extensão da coisa julgada material produza efeitos contra as mesmas partes do processo, mas ainda assim em uma extensão maior do que o objeto do processo, como pode ocorrer, por exemplo, no caso em que o sujeito passivo de um tributo obtenha um provimento jurisdicional que declare a inexistência da relação jurídico-tributária, com efeitos que a coisa julgada material fará projetar para além do exercício fiscal objeto do processo.
“Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”.
Comentário: optou o CPC/2015 por erigir em dispositivo autônomo a regra que reconhece o direito à utilização da ação meramente declaratória, mesmo quando tenha ocorrido a violação ao direito. No CPC/1973, esse enunciado compunha o parágrafo único ao artigo 4o., o que atendia a certa lógica, porque se cuida de um aspecto diretamente relacionado à ação declaratória, de que o artigo 4o. tratava.
O que enunciado do artigo 20 estabelece é que não há relação entre a violação a um direito e o direito a pugnar pela declaração de existência ou de inexistência desse mesmo direito, reconhecida pelo Legislador a presença do interesse de agir quanto à utilização da ação declaratória. Haveria, contudo, por se objetar (e processualistas alemães e austríacos o fizeram, como registrou CHIOVENDA), que uma razão de economia deveria conduzir a se reconhecer a ausência do interesse de agir, porquanto o autor do direito violado poderia pugnar desde logo pela condenação do réu. Sucede, contudo, como observa CHIOVENDA, que o princípio dispositivo deve prevalecer, para não se negar ao autor o exercitar o tipo de ação que tiver escolhido conforme seu interesse, de modo que se lhe basta que se declare a existência ou inexistência do direito, deve-se-lhe reconhecer o direito a que esse pedido seja examinado pelo juiz.
Além disso, e como bem argumenta CHIOVENDA, diante de um provimento que declara a existência do direito, o devedor, que até então recusava a cumpri-lo em razão de alguma incerteza, com o provimento jurisdicional declaratório pode ser convencido de que o terá que cumprir (cf. CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, v. I, p. 237, Editorial REvista de Derecho Privado, Madrid, 1948).
TÍTULO II
– DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL E DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL
CAPÍTULO I
– DOS LIMITES DA JURISDIÇÃO NACIONAL
“Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:
I – o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II – no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III – o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal”.
Comentário: primeiro artigo que compõe o título II (“Dos Limites da Jurisdição Nacional e da Cooperação Internacional”), repete, com pequena modificação de estilo, a regra do artigo 88 do CPC/1973, estabelecendo a competência dos juízes brasileiros de acordo com os critérios que utiliza para esse fim. Assim é que, em tendo o réu domicílio no Brasil, a ação será de competência da Justiça brasileira, assim como sucederá quando no Brasil uma obrigação contratual tiver que se cumprida, ou ainda quando o fundamento da demanda radicar em fato ou ato praticado no Brasil. Nesses casos, contudo, há uma competência concorrente da Justiça brasileira, e não uma competência exclusiva (que está tratada no artigo 22 do CPC/2015), porque, como observa DINAMARCO, não são causas que sejam de
“primeiríssima relevância para a vida do país” (Instituições de Direito Processual Civil, v. I, p. 363). Destarte, como se cuida de competência concorrente entre países, será válido o processo instaurado em país estrangeiro, e o Brasil reconhecerá e cumprirá a sentença estrangeira, salvo se houver previsão em contrário em tratados e acordos internacionais. O artigo 24 prevê que, nos casos de competência internacional concorrente, não se configura a litispendência em face da justiça brasileira.
“Art. 22. Compete, ainda, à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações:
I – de alimentos, quando:
a) o credor tiver domicílio ou residência no Brasil;
b) o réu mantiver vínculos no Brasil, tais como posse ou propriedade de bens, recebimento de renda ou obtenção de benefícios econômicos;
II – decorrentes de relações de consumo, quando o consumidor tiver domicílio ou
residência no Brasil;
III – em que as partes, expressa ou tacitamente, se submeterem à jurisdição nacional”.
Comentário: o CPC/1973, ao tratar da competência da justiça brasileira, não havia regulado de modo específico a ação de alimentos, de modo que a definição da competência era dada pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (artigo 12). O mesmo se pode dizer das relações jurídico-materiais de consumo.
Com o fenômeno da globalização, em que as relações jurídico-materiais expandiram-se, não se limitando a um só país, abarcando as relações familiares (pais que, separados, passam a residir em países diferentes), e as relações de consumo (as empresas que, sediadas em um país, utilizam-se do mercado da
“Internet”, para manter relações de comércio com clientes em quase todos os países), o Legislador do CPC/2015 entendeu conveniente fixar regras específicas para a definição da competência da justiça brasileira. Esses dois tipos de ação, de alimentos e de relação de consumo, são agora objeto de regulação específica, prevendo o artigo 22 que, em possuindo o credor (rectius: o autor) da ação de alimentos domicílio ou residência no Brasil, ou no caso em que o réu possuir algum vínculo jurídico no Brasil, decorrente, por exemplo, da condição de possuir ou de proprietário de bens que aqui estejam, a competência será da justiça brasileira, o mesmo ocorrendo em face de uma relação de consumo, quando o consumidor possuir domicílio em nosso país. Trata-se, importante assinalar, de uma competência concorrente, tal como sucede com as ações previstas no artigo 21 do CPC/2015.
A Justiça brasileira também será competente quando as partes, expressa ou tacitamente, aceitarem se submeter à sua competência, embora a competência fosse de país estrangeiro.
A matéria também está regulada, de forma mais genérica, pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei federal de número 4.657/1942 e Lei 12.036/2009).
“Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil;
II – em matéria de sucessão hereditária, proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional;
III – em divórcio, separação judicial ou dissolução de união estável, proceder à partilha de bens situados no Brasil, ainda que o titular seja de nacionalidade estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional”.
Comentário: quando a ação diz respeito a bens imóveis que se localizam no território brasileiro, estabelece o artigo 23 que a competência é exclusiva da Justiça brasileira, o que significa que o Brasil não reconhecerá validez a sentença ou a qualquer ato decisório emanado de justiça estrangeira, independentemente do tipo de ação, ainda que de cunho meramente declaratório como pode ocorrer, por exemplo, no caso em que acerca de um bem imóvel localizado no Brasil tenha sido firmado um contrato de compra e venda e desfeito esse contrato por decisão em ação ajuizada em país estrangeiro. Tratando-se de bem imóvel, não importa o tipo de ação ou de provimento jurisdicional que se busca obter ou que se tenha obtido, pois que a competência exclusiva da Justiça brasileira prevalecerá, conforme determina o artigo em questão, e também como já o afirmava a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, artigo 12, parágrafo 1o).
Ainda que se cuide de bem imóvel objeto de partilha em testamento, inventário ou arrolamento, ou que decorra de partilha em separação judicial ou divórcio, a competência é exclusiva da Justiça brasileira. A inserção de regras específicas quanto a esse tipo de ação decorre de o Legislador querer enfatizar o que se deve entender, para fim de competência, quanto à expressão “ações relativas a imóveis no Brasil”, que consta do inciso I. Há que se recordar que houvera certa divergência quanto ao conteúdo dessa expressão ao tempo em que entrou em vigor o CPC/1973 (artigo 89), e a jurisprudência ao longo do tempo consolidou-se no sentido de que essa expressão deve ser interpretada no sentido de abarcar todo tipo de ação.
“Art. 24. A ação proposta perante tribunal estrangeiro não induz litispendência e não obsta a que a autoridade judiciária brasileira conheça da mesma causa e das que lhe são conexas, ressalvadas as disposições em contrário de tratados internacionais e acordos bilaterais em vigor no Brasil.
“Parágrafo único. A pendência de causa perante a jurisdição brasileira não impede a homologação de sentença judicial estrangeira quando exigida para produzir efeitos no Brasil”.
Comentário: com alguma mudança de estilo (substituição, por exemplo, do verbo, hoje menos frequente, “intentar”, pelo verbo “propor”), a regra do artigo 24 mantém, na essência, o mesmo conteúdo do artigo 90 do CPC/1973, mas com uma
importante ressalva quanto à prevalência de tratados internacionais e acordos biliterais de que o Brasil seja signatário, caso em que a litispendência deverá ser reconhecida, com a extinção anormal (sem exame do mérito da pretensão) do processo ajuizado no Brasil. Fora dessa hipótese, determina a norma em questão que se deva desconsiderar a litispendência, quando a competência da Justiça brasileira esteja firmada com base nos critérios fixados nos artigos 22 e 23. Aliás, a rigor a regra seria desnecessária se considerássemos tão somente a competência exclusiva da Justiça brasileira (artigo 23), porque não haveria mesmo por se cogitar de litispendência, dado que a competência da Justiça brasileira prevalecerá, exista ou não ação ajuizada no estrangeiro. Mas existindo situações nas quais a competência da Justiça brasileira é concorrente (e não exclusiva), justifica-se a existência da regra.
Embora a norma refira-se apenas à litispendência, pela mesma razão se a deve aplicar no caso em que se configure a coisa julgada.
O parágrafo único, cuja regra não existia no CPC/1973, prevê a homologação da sentença judicial estrangeira mesmo em face da existência de ação na Justiça brasileira, salvo quando se tratar de competência exclusiva, naquelas hipóteses, portanto, do artigo 23 do CPC/2015. Com a reforma do Poder Judiciário realizada pela emenda constitucional de número 45/2004, modificou-se a competência originária para a homologação da sentença estrangeira, que assim passou a ser do Superior Tribunal de Justiça.
“Art. 25. Não compete à autoridade judiciária brasileira o processamento e o julgamento da ação quando houver cláusula de eleição de foro exclusivo estrangeiro em contrato internacional, arguida pelo réu na contestação.
§ 1º Não se aplica o disposto no caput às hipóteses de competência internacional exclusiva previstas neste Capítulo.
§ 2º Aplica-se à hipótese do caput o art. 63, §§ 1º a 4º.”
Comentário: em face do avanço do comércio internacional, resultava necessário que as normas processuais fossem adaptadas a essa realidade, o que justifica que o CPC/2015 tenha previsto, como critério de competência internacional, a prevalência da cláusula de eleição de foro no estrangeiro em contratos internacionais, salvo se a competência da justiça brasileira for exclusiva (artigo 23), caso em que a eleição de foro não poderá afastar a competência da justiça brasileira.
As regras do CPC/2015 quanto à eleição de foro, previstas no artigo 63, devem ser consideradas tanto quanto à forma e conteúdo da cláusula que tiver sido
formulada em contrato internacional. Não atendida essa forma, ou quando o conteúdo da cláusula não observar as normas processuais brasileiras, a cláusula de foro de eleição em contrato internacional não prevalecerá, e a competência reger-se-á pelos critérios fixados no artigo 22 do CPC/2015.
CAPÍTULO II – DA COOPERAÇÃO INTERNACIONAL.
SEÇÃO I – DISPOSIÇÕES GERAIS.
“Art. 26. A cooperação jurídica internacional será regida por tratado de que o Brasil faz parte e observará:
I – o respeito às garantias do devido processo legal no Estado requerente;
II – a igualdade de tratamento entre nacionais e estrangeiros, residentes ou não no Brasil, em relação ao acesso à justiça e à tramitação dos processos, assegurando-se assistência judiciária aos necessitados;
III – a publicidade processual, exceto nas hipóteses de sigilo previstas na legislação brasileira ou na do Estado requerente;
IV – a existência de autoridade central para recepção e transmissão dos pedidos de cooperação;
V – a espontaneidade na transmissão de informações a autoridades estrangeiras.
§ 1º Na ausência de tratado, a cooperação jurídica internacional poderá realizar- se com base em reciprocidade, manifestada por via diplomática.
§ 2º Não se exigirá a reciprocidade referida no § 1º para homologação de sentença estrangeira.
§ 3º Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro.
§ 4º O Ministério da Justiça exercerá as funções de autoridade central na ausência de designação específica”.
Comentários: iniciando o capítulo II, que cuida da cooperação internacional, e inovando em nossa legislação processual civil (o CPC de 1973 havia se preocupado apenas com a homologação de sentença estrangeira e com regras acerca da carta rogatória), o Código de 2015 estabelece disposições gerais que devem ser observadas nas relações que o Poder Judiciário brasileiro houver de manter com a justiça estrangeira, estabelecendo, por exemplo, que aquelas garantias de natureza processual que são reconhecidas em favor dos brasileiros também são estendidas aos estrangeiros, quando estiverem a atuar como parte em processo instaurado por país estrangeiro e algum ato processual tiver que ser praticado em nosso país. Daí a ênfase no parágrafo 3o. ao artigo 26, no sentido de
que “Na cooperação jurídica internacional não será admitida a prática de atos que contrariem ou que produzam resultados incompatíveis com as normas fundamentais que regem o Estado brasileiro” – a demonstrar a preocupação do legislador brasileiro em garantir, sempre que possível, o devido processo legal, também nas relações jurídico-processuais que o Brasil mantiver com a justiça estrangeira.
Dentro de um fenômeno político-jurídico que se convencionou denominar de
“estado transnacional”, relações econômicas e de outra natureza tendem cada vez mais a vincular países, empresas e particulares estrangeiros, o que obviamente passa a ser de interesse do processo civil quando surge, nessas relações jurídicas, uma lide.
Se antes a cooperação entre os países limitava-se, em geral, à homologação de sentença estrangeira e a cartas rogatórias, agora há um conjunto de atos que são abarcados no que o CPC/2013 denomina de “cooperação internacional”, cujas regras aplicam-se ao processo civil, não alcançando diretamente o processo penal, embora, por analogia, a esse campo do direito também se as possa aplicar, sobretudo quanto à garantia ao devido processo legal.
O CPC/2015 confere especial destaque aos tratados de que o Brasil faça parte, embora não exclua a possibilidade de haver cooperação jurídica internacional com país que reconheça reciprocidade em favor do Brasil. Essa reciprocidade, contudo, não é exigida para efeito de homologação de sentença estrangeira.
As normas de cooperação internacional, fixadas pelo Código de Processo Civil 2015, quiçá caminhem em direção ao que o insigne jurista uruguaio, EDUARDO JUAN COUTURE, havia idealizado quando sugeriu a elaboração de um código de processo civil “modelo” para aplicação na América latina.
“Art. 27. A cooperação jurídica internacional terá por objeto:
I – citação, intimação e notificação judicial e extrajudicial;
II – colheita de provas e obtenção de informações;
III – homologação e cumprimento de decisão;
IV – concessão de medida judicial de urgência;
V – assistência jurídica internacional;
VI – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira”.
Comentário: ao comentarmos o artigo 26, fizemos observar que, diversamente do que sucedia com o Código de 1973, que se limitava a regular a homologação da sentença estrangeira e a forma pela qual se devia cumprir a carta rogatória como
únicos atos processuais que caracterizavam as relações entre a Justiça brasileira e a estrangeira, o CPC/2015 ampliou consideravelmente o elenco dos atos processuais em que a cooperação da Justiça brasileira à justiça estrangeira ocorrerá, como, por exemplo, nos meios de comunicação de atos emanados de processos em trâmite em país estrangeiro, ou na colheita de provas no Brasil para que possam ser aproveitadas no país de origem do processo. É meramente exemplificativo o rol dos incisos do artigo 27, pois que, segundo o inciso VI,
“qualquer outra medica judicial ou extrajudicial”, que não seja proibida pela lei brasileira, pode ser objeto de cooperação da Justiça brasileira. De qualquer modo, pareceu ao legislador necessário destacar alguns dos principais atos em que essa cooperação pode ocorrer, de modo que se evite qualquer dúvida a respeito.
O instrumento para que esses atos sejam produzidos no Brasil é a carta rogatória, cujo processamento está regulado pelo CPC/2015 em seu artigo 36 (o artigo 35 foi vetado). Ao tratarmos do artigo 28, veremos em que hipóteses a carta rogatória é dispensada, prevalecendo o que o CPC/2015 denomina de “auxílio direto”.
SEÇÃO II – DO AUXÍLIO DIRETO.
“Art. 28. Cabe auxílio direto quando a medida não decorrer diretamente de decisão de autoridade jurisdicional estrangeira a ser submetida a juízo de delibação no Brasil”.
Comentário: em face de atos que, requeridos por país estrangeiro, devam ser praticados no Brasil e que não digam respeito diretamente à atividade jurisdicional, esses atos não devem ser submetidos a um juízo de delibação no Brasil, conforme prevê o artigo 28, de modo que não haverá a necessidade da expedição de carta rogatória, caracterizando-se aí o que a Lei processual civil brasileira denomina de “auxílio direto”. Destarte, em nosso ordenamento jurídico em vigor, existem duas modalidades de cooperação internacional: aquela que deva ser objeto de juízo de delibação pelo Poder Judiciário brasileiro, requerida por meio de carta rogatória ou homologação de sentença estrangeira, e o auxílio direto, este circunscrito a casos em que não houver ato diretamente relacionado à jurisdição.
O STJ, segundo estabelece seu regimento interno (artigo 216-O, parágrafo 2o.), encaminhará ao Ministério da Justiça, a quem cabe a autorização para que esses atos sejam executados no Brasil, a carta rogatória, quando seu objeto não seja ato que deva ser submetido a juízo de delibação.
Quando a providência requerida depender de juízo de delibação, ou seja, quando se trata de ato de jurisdição, e não tiver sido expedida a necessária carta
rogatória, o STJ negará o auxílio direto, como ocorreu em algumas situações (Precedentes: SEC 8.639/EX, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 02.05.2013, SEC 5.543/EX, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 15.03.2013, SEC 113/DF, Rel. Min.
JOÃO OTÁVIO NORONHA, DJ de 04.08.2008).
“Art. 29. A solicitação de auxílio direto será encaminhada pelo órgão estrangeiro interessado à autoridade central, cabendo ao Estado requerente assegurar a autenticidade e a clareza do pedido”.
Comentário: é da atribuição legal do Ministério da Justiça – que atua, pois, como a
“autoridade central” de que fala o artigo 29 – a autorização para a execução no Brasil de atos requeridos por país estrangeiro, quando se caracterizada a cooperação internacional por meio do auxílio direto. O Ministério da Justiça deve examinar se o requerimento é autêntico e analisar se o caso pode ser requerido por meio do auxílio direto, ou se haverá a necessidade de carta rogatória.
“Art. 30. Além dos casos previstos em tratados de que o Brasil faz parte, o auxílio direto terá os seguintes objetos:
I – obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico e sobre processos administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso;
II – colheita de provas, salvo se a medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de autoridade judiciária brasileira;
III – qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não proibida pela lei brasileira”.
Comentário: ao prever que qualquer medida judicial ou extrajudicial que não seja proibida pela lei pode ser objeto do auxílio direito, e de ter, no artigo 28, sublinhado que a medida não pode dizer respeito diretamente à atividade de jurisdição, não haveria necessidade de o CPC/2015 enumerar qualquer ato. Mas ainda assim pareceu conveniente ao legislador indicar alguns desses atos, como o que envolve informações sobre as características de nosso sistema processual ou de justiça, ou sobre processos judiciais ou procedimento administrativos, estejam ou não em curso, e ainda o ato de colheita de provas, ressalvando-se quanto a este que, em se tratando de provas a serem produzidas em processo judicial, o juízo de delibação deve ser realizado pelo Poder Judiciário, o que significa dizer que o auxílio direto não poderá ser utilizado como modalidade de cooperação internacional, exigindo-se nesse caso carta rogatória e a ordem para a sua execução (“exequatur”), de parte do STJ.
“Art. 31. A autoridade central brasileira comunicar-se-á diretamente com suas
congêneres e, se necessário, com outros órgãos estrangeiros responsáveis pela tramitação e pela execução de pedidos de cooperação enviados e recebidos pelo Estado brasileiro, respeitadas disposições específicas constantes de tratado”.
Comentário: a bem caracterizar que, em se tratando de ato que possibilite o auxílio direto, não há a participação do Poder Judiciário brasileiro, prevê o artigo 31 que o Ministério da Justiça estabelecerá comunicação com o órgão de país estrangeiro que tiver solicitado a providência, ou ao qual a providência for requerida.
“Art. 32. No caso de auxílio direto para a prática de atos que, segundo a lei brasileira, não necessitem de prestação jurisdicional, a autoridade central adotará as providências necessárias para seu cumprimento”.
Comentário: norma totalmente despicienda, porque, definido nas normas anteriores que tipo de ato pode ser objeto do auxílio direto (a dizer, quando não se trate de ato diretamente relacionado à jurisdição), não haveria a necessidade de se prever que a autoridade central (o Ministério da Justiça brasileiro) “adotará as providências necessárias para seu cumprimento”, porque isso decorre da atribuição que a Lei lhe confere para tanto. Tratando-se um instituto novo em nosso ordenamento jurídico em vigor, é usual que o legislador peque no excesso de regulação.
“Art. 33. Recebido o pedido de auxílio direto passivo, a autoridade central o encaminhará à Advocacia-Geral da União, que requererá em juízo a medida solicitada.
Parágrafo único. O Ministério Público requererá em juízo a medida solicitada quando for autoridade central”.
Comentário: dentre os atos que, segundo o artigo 30, inciso I, do CPC/2015, podem ser objeto de auxílio direto, está a coleta de informações acerca do estágio de processo judicial. Para essa hipótese, prevê o artigo 33 que caberá à Advocacia-Geral da União requerer em juízo a medida solicitada pelo Ministério da Justiça. Como órgão governamental destituído de personalidade judiciária, não pode o Ministério da Justiça atuar como parte em processo judicial, devendo ser representado em juízo pela Advocacia-Geral da União.
O parágrafo único prevê a possibilidade de o Ministério Público ter interesse na medida objeto do auxílio direto, caso em que a poderá requerer judicialmente.
“Art. 34. Compete ao juízo federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional”.
Comentário: a defeituosa redação desse dispositivo pode levar a equívoco, se o intérprete não considerar o artigo 28 do mesmo CPC/2015, que prevê a utilização do auxílio direto apenas no caso em que o ato requerido não decorrer diretamente da atividade de jurisdição. Deve-se entender, pois, a parte final do artigo 34 (“que demande prestação de atividade jurisdicional”) no sentido de que será da competência do juízo federal que estiver a presidir determinado processo judicial (ou que o tiver presidido, quando se tratar de processo findo) a análise do requerimento formulado pela Advocacia-Geral da União (ou pelo Ministério Público, no caso de seu interesse), quando o ato objeto do auxílio direto for informação referente a processo judicial. Mas se a informação referir-se a processo da competência da Justiça Estadual ou da Justiça do Trabalho, a AGU solicitará a essa justiça a análise do requerimento. Tratando-se de ato que não possa ser objeto de auxílio direto, por se relacionar diretamente à atividade de jurisdição, o juízo declinará da competência em favor do STJ.
SEÇÃO III – DA CARTA ROGATÓRIA.
“Artigo 35 – VETADO. Dar-se-á por meio de carta rogatória o pedido de cooperação entre órgão jurisdicional brasileiro e órgão jurisdicional estrangeiro para prática de ato de citação, intimação, notificação judicial, colheita de provas, obtenção de informações e cumprimento de decisão interlocutória, sempre que o ato estrangeiro constituir decisão a ser executada no Brasil.”
Comentário: esse artigo foi vetado porque se argumentou que a exigência de carta rogatória para a prática daqueles atos que o mesmo artigo 35 enumerava (citação, intimação, colheita de provas, etc…) afetaria a necessária celeridade que deve ser observada quando se utiliza do auxílio direto como meio de cooperação internacional. Sucede, entretanto, que o veto a esse artigo não produziu na prática o efeito pretendido, porque devem prevalecer as regras do CPC/2015 quanto ao auxílio direto, que, como enfatizamos, não pode ter objeto a prática de ato que diga respeito diretamente à atividade de jurisdição. Assim, pode-se concluir pelo desacerto do veto governamental, porque os atos mencionados no artigo 35 dizem respeito, todos, à atividade de jurisdição, de maneira que, segundo as regras do ordenamento jurídico em vigor, não podem ser objeto de auxílio direto, impondo a necessidade de carta rogatória submetida ao
“exequatur” pelo STF.
“Art. 36. O procedimento da carta rogatória perante o Superior Tribunal de Justiça é de jurisdição contenciosa e deve assegurar às partes as garantias do
