IV. OS MEIOS DE RAL E OS TRIBUNAIS
3. Das Partes
As partes são um pressuposto essencial de qualquer litígio pois, são estas que estão na base do conflito,
quer seja do lado ativo
183, quer seja do lado passivo.
184No que diz respeito aos meios de RAL, como vimos, o acordo das partes em submeter a resolução do
litígio a estes meios, e o consequente afastamento dos tribunais judiciais, é essencial.
185Posto isto, é importante referir que no que diz respeito às partes a principal questão que se levanta
prende-se com a representação destas.
Sendo que, uma das vertentes principais do princípio de acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional
efetiva assenta no direito assegurado a todos ao patrocínio judiciário e a fazer-se acompanhar por advogado
perante qualquer autoridade.
186O patrocínio judiciário assenta o seu fundamento no mandato judicial que será o ato pelo qual se
atribui poderes ao mandatário para representar a parte em todos os atos e termos do processo judicial, podendo
ser este atribuído a advogado, advogado estagiário ou solicitador, conforme o caso.
187Assim, e no que diz respeito aos tribunais judiciais, o patrocínio judiciário constitui um elemento
essencial na administração da justiça.
188Levantando-se a questão de perceber qual o seu papel nos meios de
RAL.
3.1. ARBITRAGEM
A autonomia da vontade das partes, como vimos, é um princípio fundamental que caracteriza a
arbitragem, estando na disponibilidade destas o acesso à arbitragem, bem como o poder de estabelecerem as
regras do processo arbitral.
189No que diz respeito ao patrocínio judiciário é curioso verificar que a LAV nada prevê relativamente a
esta matéria, ao contrário do previsto para o processo civil, em que, em determinados casos é mesmo obrigatória
a constituição de mandatário.
181 Lei n.º 21/2007, de 12 de junho.
182 Portaria n.º 68-C/2008, de 22 de janeiro.
183 Enquanto autor, demandante, exequente, etc.
184 Enquanto réu, demandado, executado, etc.
185 Salvo as situações referentes aos julgados de paz que vimos no capitulo IV, ponto 1.3, relativamente à competência destes.
186 Nos termos do previsto no artigo 20º n.º 2 da CRP.
187 Nos termos do previsto no artigo 1157º do CC e dos artigos 40º e 44º do CPC.
188 Nos termos do previsto no artigo 12º e 15º da LOSJ.
Assim, e tendo em conta a falta de previsão da LAV em relação ao patrocínio judiciário, conjugado
com facto de caber às partes definir as regras do processo arbitral, para além do que é um principio fundamental
do processo arbitral que as partes devem ser tratadas com igualdade e deve ser-lhes dada a oportunidade
razoável de fazerem valer os seus direitos,
190pode-se inferir que apesar de não haver uma imposição de
constituição de mandatário, esta decisão caberá às partes.
191Estando na disposição das partes a decisão sobre a constituição ou não de mandatário, será de bom
senso que quando se encontrem perante um litígio que envolva questões eminentemente jurídicas, deverem as
partes constituir mandatário para melhor defenderem os seus direitos,
192podendo ainda em questões mais
técnicas optar por apenas se fazerem acompanhar por técnicos especializados dispensando a constituição de
mandatário.
No entanto esta falta de previsão explicita é difícil de perceber, pois sendo um pressuposto processual
geral essencial dos processos judiciais, também no âmbito da arbitragem deveria este encontrar-se
especificamente regulado.
Ainda assim, apesar da falta de previsão da LAV, podemos encontrar algumas referências ao
patrocínio judiciário em outras disposições arbitrais, nomeadamente nos regulamentos dos diversos centros de
arbitragem.
No Centro de Arbitragem da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa – Centro de Arbitragem
Comercial, por exemplo, o seu regulamento prevê no artigo 17º que as partes podem mandatar quem as
represente e podem nomear quem as assista.
Já o regulamento do CIAB – Tribunal Arbitral de Consumo, por sua vez, prevê no seu artigo 14º n.º
4 que as partes podem fazer-se representar ou ser assistidas por terceiros, nomeadamente por advogados,
associações de consumidores ou associações empresariais.
Também no âmbito do consumo a Lei n.º 114/2015, de 8 de setembro, que regula os mecanismos de
resolução extrajudicial de litígios de consumo, prevê no seu artigo 12º n.º 1 alínea b), como princípio a respeitar
nos procedimentos de RAL, que às partes deve ser assegurado o direito de se fazerem representar ou
acompanhar por advogado ou outro representante com poderes especiais, ou o direito de serem assistidas por
terceiros em qualquer fase do procedimento.
3.2. JULGADOS DE PAZ
Já nos julgados de paz, como vimos, um dos princípios estruturantes do seu processo é a participação
cívica dos interessados na administração da Justiça.
Esta participação cívica dos interessados torna-se visível na obrigação de as partes terem de
comparecer pessoalmente, podendo fazer-se acompanhar por advogado, advogado estagiário ou solicitador.
193190 Nos termos do previsto no artigo 30º n.º 1 alínea b) da LAV.
191 Cfr. BARROCAS, Manuel Pereira, “Manual de Arbitragem”, 2013, p. 394 – “Assim, é livre, em Portugal, a constituição ou não de advogado num processo arbitral, salvo convenção em contrário das partes.”
192 Cfr. idem, ibidem, p. 394 – “Por razões de bom senso e de utilidade prática é lógico que sempre que o litígio envolva questões jurídicas ou a sua resolução tenha um determinado enquadramento jurídico é elementar a necessidade de constituição de advogado.”
Esta obrigação de comparência pessoal das partes é também expressa na audiência de julgamento em
que estas são ouvidas.
194Assim, o patrocínio judiciário assume um carácter voluntário, adotando a forma de assistência aos
interessados, ao contrário do que sucede, por norma, no processo civil. Contudo, convém ressalvar que no
próprio processo civil nem sempre é obrigatório o patrocínio judiciário.
No entanto, esta não obrigatoriedade de patrocínio judiciário encerra um perigo ou dificuldade, que
será as situações em que uma das partes recorre ao patrocínio judiciário e a outra não, podendo originar um
desequilíbrio quanto à defesa dos interesses das partes, nomeadamente na elaboração dos articulados e mesmo
na audiência de julgamento. A capacidade de alegação que um advogado ou solicitador poderá trazer à parte
que representa, poderá deixar a outra parte numa situação de inferioridade, devendo nestas situações o juiz
apreciar a necessidade de patrocínio judiciário pela parte que dele prescindiu.
Ainda de referir que, caso o processo seja objeto de recurso já será obrigatória a constituição de
advogado.
1953.3. MEDIAÇÃO
No que diz respeito à mediação, a LM salvaguarda no seu artigo 18º, que as partes podem comparecer
pessoalmente ou fazer-se representar nas sessões de mediação, podendo ser acompanhadas por advogado,
advogado estagiário ou solicitador.
A assistência por advogado
196poderá ser a única forma de serem garantidos os direitos das partes, ao
mesmo tempo que, poderá ser uma forma de controlo do papel do mediador, pois, como vimos, não é
obrigatório o mediador ter formação numa área do Direito.
Apesar de sermos da opinião que só com o patrocínio judicial poderá ser garantido às partes a defesa
dos seus direitos legalmente estabelecidos,
197causa alguma admiração que o mesmo artigo 18º da LM preveja
que as partes podem fazer-se representar, não sendo obrigatória a sua comparência pessoal nas sessões de
mediação, ao contrário do previsto nos julgados de paz, pois se para as pessoas coletivas fará sentido, para as
pessoas singulares já não,
198uma vez que, sendo a mediação um meio de resolução de litígios caracterizado
pela proximidade, até que ponto a representação poderá garantir essa proximidade entre as partes.
No entanto, quer seja no âmbito da assistência ou da representação, fundamental será o papel que o
advogado deverá assumir na mediação, pois terá de ser obrigatoriamente diferente do papel deste em tribunal,
pois na mediação o papel principal deverá caber às partes e não ao advogado.
199194 Nos termos do previsto no artigo 57º n.º 1 da LJP.
195 Nos termos do previsto no artigo 38º n.º 3 da LJP e do artigo 40º n.º 1 c) do CPC.
196 Apesar de se referir o advogado, o que se referirá relativamente a este também se aplicará ao advogado estagiário e ao solicitador.
197 Cfr. SIMAC, Srdan, “Attorneys and Mediation”, 2009, p. 10 – “It is particularly advisable for a party to be represented by an attorney in mediation wich involves complex legal issues and requires expert legal knowledge;”
198 A não ser, claro está, em situação de impossibilidade manifesta da parte de comparecer pessoalmente.
199 Cfr. GOUVEIA, Mariana França, “Mediação e Processo Civil”, p. 7 – “O papel do advogado numa sessão de mediação é muito diferente daquele que desempenha em tribunal judicial ou arbitral. Desde logo, na mediação não é necessário convencer ninguém quanto aos factos ou ao direito, em mediação são as partes que têm o papel principal, não o advogado.”
Assim, no âmbito da mediação o papel do advogado deverá ser o de auxiliar a parte na procura da
melhor solução para o litígio, tendo uma intervenção secundária no processo de mediação. Nesta perspetiva, o
advogado assumirá um papel de consulta e auxilio da parte,
200servindo mais como um garante dos direitos
desta, para além do que, funcionará como meio de controlo da atividade do mediador, quer do ponto de vista
deontológico, quer da sua competência.
3.4. APOIO JUDICIÁRIO
Outro aspeto que nos parece importante abordar, no que diz respeito às partes, prende-se com o apoio
judiciário, pois, como vimos, o princípio de acesso ao Direito e a uma tutela jurisdicional efetiva assegura o
direito ao patrocínio judiciário, prevendo também que a justiça não pode ser denegada por insuficiência de
meios económicos,
201Nesse sentido foi criado o regime do apoio judiciário para garantir a todos a defesa dos
seus direitos.
O regime do apoio judiciário encontra-se previsto na Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais,
prevendo esta no seu artigo 1º n.º 1, que o sistema de acesso ao direito e aos tribunais destina-se a assegurar
que a ninguém seja dificultado ou impedido, em razão da sua condição social ou cultural, ou por insuficiência
de meios económicos, o conhecimento, o exercício ou a defesa dos seus direitos. Ao garantir o direito de acesso
ao Direito e aos Tribunais, este regime garante também um dos princípios estruturantes do nosso sistema,
plasmado na CRP, isto é, o principio da igualdade.
202Em relação aos meios de RAL, a Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais determina, no seu artigo
17º n.º 1, que o regime de apoio judiciário aplica-se em todos os tribunais, qualquer que seja a forma do
processo, nos julgados de paz e noutras estruturas de resolução alternativa de litígios; enunciando, para esse
efeito, o anexo referido no artigo 9º da Portaria n.º 10/2008 de 3 de janeiro, quais os meios de resolução de
litígios em que é admitido o recurso ao apoio judiciário.
203Quanto aos julgados de paz para além do artigo 17º n.º 1 da Lei de Acesso ao Direito e aos Tribunais,
o artigo 40º da LJP determina que o regime jurídico do apoio judiciário é aplicável aos processos que corram
os seus termos nos julgados de paz e ao pagamento da retribuição do mediador.
204200 Cfr. SIMAC, Srdan, “Attorneys and Mediation”, 2009, p. 10 – “The most important function of attorneys in mediation proceedings is their consultative role, regardless of whether such consultation takes place before, during or after mediation.”
201 Nos termos do artigo 20º n.º 1 da CRP.
202 Nos termos do previsto no artigo 13º da CRP, isto é, ninguém pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou isento de qualquer dever em razão da sua situação económica.
203 Onde se incluem: os Julgados de Paz, o Sistema de Mediação Laboral, o Sistema de Mediação Familiar, o Sistema de Mediação Penal, o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo de Lisboa, o Centro de Arbitragem do Sector Automóvel, o Centro de Informação de Consumo e Arbitragem do Porto, o Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Consumo do Vale do Cávado, o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Distrito de Coimbra, o Centro de Arbitragem de Conflitos de Consumo do Vale do Ave / Tribunal Arbitral, o Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Conflitos de Consumo do Algarve, o Centro de Informação, Mediação e Arbitragem de Seguros Automóveis, o Centro Nacional de Informação e Arbitragem de Conflitos de Consumo, o Centro de Arbitragem para a Propriedade Industrial, Nomes de Domínio, Firmas e Denominações, e o Centro de Arbitragem Administrativa.
204 Cfr. COSTA, Ana Soares da, e LIMA, Marta Samúdio, “Os Julgados de Paz – Análise do Regime Jurídico”, 2002, p. 216 – “Assim, em relação a um processo que seja da competência do Julgado de Paz, não haverá qualquer obstáculo a que seja requerido apoio judiciário em qualquer das modalidades previstas na referida lei.”