Decadência do direito do Fisco em responsabilizar o

Dispõe o CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

17 _{O Contribuinte Substituto do ICM, tese aprovada no I Congresso Internacional de Direito Tributário,}

realizado em São Paulo, 1989.

A constituição do crédito tributário ocorre quando são apurados os sujeitos da relação jurídica tributária, bem como o quantum devido, tornando a obrigação líquida, certa e exigível. Dessa forma, a mudança do sujeito passivo de um crédito não se trata de uma alteração, mas, sim, da constituição de um novo crédito.

Dessa forma, a substituição da CDA até a decisão de primeira instância, prevista no art. 203 do CTN, não autoriza a inclusão de responsáveis cujo crédito já decaiu. Nesse sentido, Maria Rita Ferragut aduz:

Ademais, poder-se-ia entender que o artigo 203 do CTN, ao permitir a substituição da CDA até a decisão judicial de primeira instância, estaria configurando novo prazo decadencial para as situações em que o responsável não estivesse indicado na certidão. Não compartilhamos desse entendimento, por uma singela razão: o prazo final para a constituição do crédito tornar-se-ia indeterminado.19

Dessa forma, no caso de responsabilidade pessoal, decaindo o Fisco do direito de indicar o administrador como responsável, não poderá também exigir o tributo da pessoa jurídica, conforme visto acima. É uma conclusão desfavorável ao Estado, de fato, mas fruto de uma incorreta indicação do sujeito passivo, tratando- se, pois, de erro do credor.

Por estas razões, andou bem o Superior Tribunal de Justiça ao editar a Súmula 392:

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

4.4 Da necessidade de dolo para a responsabilização pessoal do administrador

O art. 135 do CTN ao responsabilizar os administradores pelos atos praticados com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, não deixou claro acerca da intenção envolvida em tais atos. Dessa forma, surge o questionamento acerca da necessidade do dolo para responsabilização pessoal.

19 _{FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. 3 ed. São Paulo:}

Poder-se-ia achar que como o dispositivo não exigiu expressamente o elemento dolo, a mera culpa já seria suficiente para a responsabilidade pessoal do sócio. Tal entendimento é pautado na supremacia do interesse público.

Para responder tal quesito, remontamos à origem da responsabilização pessoal, abordada acima. Como discutido, a responsabilidade contida no dispositivo tem natureza de substituição. Não obstante, essa substituição não se dá por motivos de necessidade ou conveniência, mas sim com o intuito de evitar condutas indesejadas, reprovadas pelo ordenamento jurídico. Assim, trata-se de substituição- sanção e, portanto, o dolo é imprescindível, haja vista que a mera culpa na atuação do administrador pode ser imputada à própria pessoa jurídica.

O elemento teleológico contido na norma, portanto, não abarca aquelas situações as quais o administrador age com imperícia, negligência ou imprudência. A má-fé do sócio é elemento intrínseco ao instituto, não podendo aquele que agiu de boa-fé ser responsabilizado pessoalmente. Tal entendimento é compatível ao direito constitucional à propriedade, bem como respeita o princípio da não utilização de tributos com efeito de confisco.

No STJ há várias decisões nesse sentido. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO

AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MERO

INADIMPLEMENTO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. Consoante a pacífica jurisprudência deste Tribunal, em tese, permite-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária (art. 135 do CTN). 2. Na hipótese dos autos, apesar do nome do sócio constar da CDA,

o Tribunal de origem entendeu não caracterizada a responsabilização pela inexistência de dolo, bem assim porque a imputação teve como único

fundamento o simples inadimplemento da obrigação. Nesse contexto, infirmar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido demandaria a incursão na seara fático-probatória dos autos, tarefa essa soberana às instâncias ordinárias, o que impede o reexame na via especial, ante o óbice da Súmula 7 deste Tribunal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.20

(g.n.)

20 _{STJ - AgRg no AREsp: 329592 RN 2013/0109558-7, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de}

Apesar disso, encontramos uma decisão recente que afirma que a mera culpa seria suficiente para a incidência da responsabilidade pessoal do sócio- gerente:

RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DOLO OU CULPA DO AGENTE. PRECEDENTES. 1. O provimento do recurso especial por contrariedade ao art. 535, II, do CPC pressupõe que sejam demonstrados, fundamentadamente, entre outros, os seguintes motivos: (a) a questão supostamente omitida foi tratada na apelação, no agravo ou nas contrarrazões a estes recursos, ou, ainda, que se cuida de matéria de ordem pública a ser examinada de ofício, a qualquer tempo, pelas instâncias ordinárias; (b) houve interposição de aclaratórios para indicar à Corte local a necessidade de sanear a omissão; (c) a tese omitida é fundamental à conclusão do julgado e, se examinada, poderia levar à sua anulação ou reforma; e (d) não há outro fundamento autônomo, suficiente para manter o acórdão. Esses requisitos são cumulativos e devem ser abordados de maneira fundamentada na petição recursal, sob pena de não se conhecer da alegativa por deficiência de fundamentação, dada a generalidade dos argumentos apresentados. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Não se admite o recurso especial quando os dispositivos que se aponta malferidos não receberam carga decisória na origem. 3. A tese sustentada pelo recorrente - de que o recorrido tinha plena noção do ilícito e agiu com dolo ao escriturar créditos oriundos de notas fiscais inidôneas - infirma premissa fática assentada na origem, que afirmou, expressamente, não ter havido dolo da empresa recorrida, que apenas prestava serviços de contabilidade à devedora. Nesses termos, posta a controvérsia, o exame da tese articulada no apelo demanda dilação probatória incompatível com a natureza do recurso especial, razão da incidência do veto sumular de nº 7/STJ. 4. A responsabilidade prevista no art. 135 do CTN, único

dispositivo prequestionado na origem, não é objetiva, mas depende de comprovação de dolo ou culpa por uma das pessoas indicadas nos seus incisos. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.21

(g.n.)

Esperamos que esta última decisão não demonstre o início da mudança de entendimento pelo STJ, mas que tenha sido apenas pontual, ou mesmo a referência à culpa tenha sido um erro material.

21 _{STJ - AgRg no REsp: 1340390 MG 2012/0141753-8, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de}

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Código Tributário Nacional estabelece as situações nas quais os sócios-gerentes são responsáveis pela dívida da sociedade, mas o faz de forma genérica, sem o datalhamento que a matéria necessita. De fato, quaisquer regras que ultrapassem a separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e de seus sócios, devem ser suficientemente explícitas e prolixas. Dizer o óbvio, pelo menos em Direito, é essencial, sobretudo porque afasta a possibilidade de interpretações indesejadas.

O CTN não regula a situação do não pagamento do tributo, sem que para isto tenha havido culpa ou dolo por parte dos gerentes. A sociedade não recolhendo o tributo por falta de dinheiro, os sócios não podem ser responsabilizados. Os sócios não se confundem com a sociedade. Não obstante, o CTN, deixou isso apenas implícito, ensejando muita contradição em julgamentos. Felizmente, houve um avanço na jurisprudência do STJ, que após muitos conflitos entendeu que que o simples não pagamento do tributo não ensejaria redirecionamento da execução fiscal, como, por exemplo, nos casos de dissolução regular da sociedade, como a falência, quando não houver fraude.

Ademais, além de regular a matéria de forma excessivamente concisa, pecando por omissão, o CTN possui atecnias que possibilitam a confusão do intérprete, principalmente quando mistura os conceitos de responsabilidade, substituição, subsidiariedade e solidariedade, o que causa uma série de conflitos de ordem prática.

Tais omissões e atecnias dão ensejo, por exemplo, ao entendimento errôneo do STJ de que o ilícito vedado pela regra do artigo 135 do CTN pode ocorrer em qualquer momento, sem guardar correspondência com o fato gerador, e, desde que seja causa do inadimplemento de obrigação tributária, os sócios poderão ser responsabilizados. O Código diz expressamente no art. 135 que daqueles atos devem resultar a obrigação tributária, tendo com ela uma relação de causa e efeito.

Além dos erros e omissões do Estado-Legislativo, há a sanha lucrativa do Estado Fisco, que atua muitas vezes em prol do interesse público secundário, agindo como se particular fosse. Não bastasse isso, o Estado-Juiz, através dos Tribunais Superiores, tem ignorado essa realidade fática na formação de sua

jurisprudência, determinando, por exemplo, que o sócio terá que provar sua inocência quando inscrito como corresponsável na dívida ativa. Ora, além da inviabilidade da prova negativa, quando se trata da responsabilidade do art. 135 do CTN, a obrigação já nasce com o sócio que atuou ilicitamente no pólo passivo, não sendo possível, portanto, a responsabilização da pessoa jurídica, nem mesmo de forma subsidiária.

Ademais, qualquer inclusão do nome dos sócios em tais certidões deve ser precedida de processo administrativo prévio, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Uma certidão da dívida ativa, único título executivo extrajudicial elaborado de forma unilateral, tem sua presunção de veracidade ainda mais fragilizada com a ausência desse processo.

Como abordamos na introdução, tributar alguém pode ser considerado de certa forma tão grave quanto atingir-lhe fisicamente. Por estas razões entendemos que os casos de incidência de tributos devem ser entendidos como verdadeiros “tipos tributários”, os quais devem ser interpretados da forma mais benéfica possível ao sujeito passivo. A supremacia do interesse público, ao nosso ver, não se aplica no Direito Tributário como se aplica no Direito Administrativo.

REFERÊNCIAS

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