Esta penalidade administrativa consiste na declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a “Administração Pública” enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade. Ocorrerá a reabilitação sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção de suspensão temporária.
A sanção em tela tem prazo indeterminado, sendo o mínimo de dois anos (prazo máximo da sanção de suspensão temporária) cessando seus efeitos com a extinção dos motivos determinantes da punição e com o ressarcimento dos danos eventualmente causados à Administração. A extinção desta sanção depende da reabilitação do infrator, prevista no parágrafo 3° do art. 87, decretada por ato administrativo, praticado pela mesma autoridade que aplicou a sanção. O inciso menciona a expressão “Administração Pública”, que é definida pelo inciso XI, do artigo 6º, como “a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas”.
Verifique-se, abaixo, interessante julgado do STJ:
Curso: Registro de Preços (Passo a passo)– 22 e 23 de Julho/Curitiba Página54 1998/0030835-0. RELATORA MINISTRA LAURITA VAZ. ÓRGÃO
JULGADOR: T2 - SEGUNDA TURMA. DATA DO JULGAMENTO:
04/09/2001. DATA DA PUBLICAÇÃO/FONTE: DJ 20/05/2002 P. 115. RSTJ VOL. 157 P. 165.
Ementa: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. SANÇÃO IMPOSTA A PARTICULAR. INIDONEIDADE. SUSPENSÃO A TODOS OS CERTAMES DE LICITAÇÃO PROMOVIDOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUE É UNA. LEGALIDADE. ART. 87, INC. II, DA LEI 8.666/93. RECURSO IMPROVIDO.
I- A Administração Pública é una, sendo, apenas, descentralizada o exercício de suas funções.
II- A Recorrente não pode participar de licitação promovida pela Administração Pública, enquanto persistir a sanção executiva, em virtude de atos ilícitos por ela praticados (art. 88, inc. III, da Lei n.º
8.666/93). Exige-se, para a habilitação, a idoneidade, ou seja, a capacidade plena da concorrente de se responsabilizar pelos seus atos.
III- Não há direito líqüido e certo da Recorrente, porquanto o ato impetrado é perfeitamente legal.
IV - Recurso improvido.5- NECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
As sanções administrativas somente podem ser aplicadas dentro de processo administrativo autônomo, instaurado por ato administrativo de autoridade competente, onde se garanta a ampla defesa e o contraditório (garantias constitucionais) ao contratado que supostamente incidiu em falta. O ato administrativo de instauração deve conter a identificação dos autos do processo administrativo original da licitação ou do contrato, a menção às disposições legais aplicáveis ao procedimento para apuração de responsabilidade, a designação da comissão de servidores que irá conduzir o procedimento, o prazo para a conclusão dos trabalhos da comissão, dentre outros requisitos. O contratado deve ser notificado para se defender, seguindo o processo até decisão final fundamentada.
6- CONCLUSÃO
Administração Pública deve necessariamente aplicar a sanção administrativa nos casos de infrações a normas legais e contratuais, pois se trata de interesse público indisponível, sendo inclusive ato ilegal e de improbidade não levar a cabo processo de punição de contratados que venham a infringir as regras contratuais. A sanção deve ser
Curso: Registro de Preços (Passo a passo)– 22 e 23 de Julho/Curitiba Página55 proporcional ao ato cometido, na medida necessária para se atender e preservar o interesse público.
7- BIBLIOGRAFIA
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1979. v. 2.
FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1999.
GRAU, Eros Roberto. Poder Discricionário. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 93, jan/mar. 1990.
MEDINA OSÓRIO, Fábio. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26.ª Ed. São Paulo: Malheiros. 2001.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle Jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética, 2004.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
http://www.faimi.edu.br/v8/RevistaJuridica/edicao9/11sancoesadminis.pdf
f.2 – sanções administrativas estatutárias
Vale mencionar, ainda que de forma sucinta, os desdobramentos das irregularidades ocorridas no âmbito das licitações públicas e contratos administrativos.
Sabe-se que o procedimento licitatório e a respectiva contratação pública estão a demandar a constante interação entre servidores públicos e fornecedores privados. É praticamente impossível mencionar o tema corrupção sem que venham à lembrança, escândalos envolvendo licitações e contratos públicos.
Dada uma determinada licitação, a iniciativa corruptora pode partir tanto do agente público como do agente particular, ou de ambas as partes. As irregularidades cometidas por tais atores são passíveis de apuração por parte da Administração Pública, que deve instaurar o devido processo administrativo para, em se verificando a ocorrência de ilicitudes, aplicar a correspondente sanção.
As sanções administrativas passíveis de aplicação, pela Administração Pública, aos fornecedores, são aquelas estabelecidas no art. 87 da Lei n° 8.666/93, quais sejam: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de
Curso: Registro de Preços (Passo a passo)– 22 e 23 de Julho/Curitiba Página56 contratar com a administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública. Também a Lei nº 10.520/2002, que regula a modalidade de licitação denominada pregão, em seu artigo 7°, estabelece a penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração e o descredenciamento da empresa, do Sistema de Cadastramento.
Em estrita observância aos ditames do contraditório e da ampla defesa estabelecidos pela Constituição Federal (art. 5°, inciso LV), incidentes também na seara administrativa, cumpre notar que constitui requisito lógico e jurídico para a aplicação de sanção administrativa a instauração do devido processo administrativo.
Em relação às infrações administrativas cometidas por servidores públicos, o mencionado processo administrativo será regido pelas disposições constantes na Lei do ESTATUTO local (Lei do Regime Jurídico Único). Já em relação aos agentes particulares, aplicar-se-á os preceitos estabelecidos, em especial, pela Lei n° 8.666/93.
A Lei n.8.666,de 21 de junho de 1993 contém relevantes inovações em relação ao tema que se pode chamar de crimes nas licitações. Há vários tipos penais previstos na referida lei que correspondem a condutas já incriminadas no Código Penal.
O Art. 83 da Lei n.8666/93 tem a seguinte redação: “Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo”.
O referido artigo sujeita o condenado que seja servidor público a uma sanção penal além de uma sanção de natureza administrativa, qual seja, a de perda do cargo ou mandato, devendo ser ambas aplicadas cumulativamente.
Embora a Lei de Licitações não contenha regra expressa sobre a aplicação do Código Penal, este se aplica de forma subsidiária, por conta do Art. 12 da referida Lei, que indica a aplicação de lei especial, no caso de omissão da Lei. A perda do cargo ou mandato é uma punição administrativa. Trata-se do chamado poder disciplinar que somente é exercido internamente, ou seja, é um poder voltado para o interior da Administração Pública, não podendo ser confundindo com o poder punitivo do Estado, realizado por meio da justiça penal, tratando-se de jurisdições distintas. Ademais, em conformidade com a Constituição Federal, e os sub-ordenamentos que dela emanam, a Administração Pública se sujeita a um regime jurídico próprio composto de normas e princípios próprios que, dentre suas instituições contempla a discricionalidade administrativa que lhe permite a punição unilateral dos administrados, sem excluir do judiciário a apreciação de eventuais condutas também tipificadas como crime, as quais estarão sujeitas a aplicação de pena.
Curso: Registro de Preços (Passo a passo)– 22 e 23 de Julho/Curitiba Página57 A RESPONSABILIZAÇÃO É INDIVIDUAL
Processo:
AC 427852 AL 0006649-51.2006.4.05.8000 Relator(a):
Desembargador Federal Francisco Barros Dias Julgamento:
27/10/2009
Órgão Julgador:TRF5 Segunda Turma Publicação:
Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 12/11/2009 - Página: 520 - Nº: 48 - Ano: 2009 Ementa
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. INFRAÇÃO NÃO SUJEITA À PENA DE DEMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. MEMBRO DE COMISSÃO DE LICITAÇÃO. SOLIDARIEDADE RESTRITA AO AMBITO CÍVEL. INTELIGÊNCIA DO ART.51, PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.666/93. CONTROLE JUDICIAL DO ATO DE DEMISSÃO. CABIMENTO. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
1. Se a nenhuma das infrações administrativas atribuídas ao Autor é expressamente cominada pena de demissão, não poderia a Administração aplicá-la. Como se sabe, a Lei nº. 8.112, de 1990, adota o princípio da tipicidade da pena de demissão, cominando-a expressamente quando cabível. O administrador não tem qualquer discricionariedade na definição da pena a ser aplicada quando se trata de demissão. Ou ela é expressamente prevista por lei para infração, ou não pode ser aplicada. Por isso, quando a Administração a aplica sem respaldo legal, o ato punitivo padece de ilegalidade.
2. Equivocaram-se os órgãos da administração central, ainda, ao aplicar a regra do art. 51,parágrafo 3º, da Lei nº. 8.666, de 1993, para considerar os servidores processados administrativamente responsáveis entre si. A responsabilidade solidária prevista no mencionado dispositivo legal somente incide no âmbito cível, para fim de indenização (da própria Administração ou de terceiros). Na seara criminal ou administrativa penal há normas constitucionais a impedir-lhe a incidência. Trata-se do art. 5º, incisos XLV e XLVI, daConstituição da República, que consagram os princípios da intranscendência e da individualização da pena 3. Esses dispositivos, embora previstos constitucionalmente apenas para as infrações penais, têm aplicação analógica no direito administrativo penal, pois em
Curso: Registro de Preços (Passo a passo)– 22 e 23 de Julho/Curitiba Página58 ambas as situações há a figura do infrator de norma proibitiva e a aplicação de sanção por conduta ilícita. Aliás, neles tem inspiração regra contida no art. 128 da Lei8.112, de 1990, segundo a qual "na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais". 4. "Não significa invasão no âmbito discricionário do mérito do ato administrativo, a análise, pelo Poder Judiciário, dos aspectos referentes aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade de decisão administrativa que pune o servidor público com a perda de seu cargo". (AC - Apelação Cível - 425900, Relator (a) Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho, Sigla do órgão TRF5, Órgão julgador Quarta Turma, Fonte DJ - Data::09/01/2008 - Página::657 - Nº::6). 5. Apelação improvida.
g) – penas criminais aplicáveis
O CRIME DE FRAUDE EM LICITAÇÕES PÚBLICAS