Capítulo III – O Ilícito Contraordenacional
3.4. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores – uma incumbência do Estado
Acima de tudo, queremos com este trabalho, sublinhar que compete ao Estado garantir a defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores (art. 81.º, al. i) da C.R.P.), pelo que é imprescindível, aos nosso olhos, que este assuma a política de defesa dos consumidores como prioritária, pois lançando mão das sábias palavras de J. PEGADO LIZ “ entendo ser perigosa a contínua
demarcação do estado das suas funções através das autoridades reguladoras, com a habitual tendência para a falta de meios humanos e materiais” 68. É, por
este motivo, decisivo reconhecer-se que a publicidade constitui um elemento determinante no aparecimento e na formação da vontade contratual, sendo inegável a sua responsabilidade no endividamento dos consumidores. Pelo que em período de crise económica a sua regulação eficaz assume um relevo particular, ou seja, “aumenta ainda mais a necessidade de responsabilidade
67 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, «Sobre o direito do consumidor…», cit., p. 134. 68 J. PEGADO LIZ, «Publicidade…», cit., p. 62.
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social por parte dos agentes económicos, bem como deve ser mais intensa a intervenção legislativa e o respectivo controlo” 69.
Devemos desde logo assegurar aos consumidores uma informação mais completa e fidedigna, ou seja, uma informação adequada à natureza do produto ou serviço divulgado e, bem assim, ao tipo de consumidor em questão. A qual contemple os elementos essenciais à tomada de uma decisão séria, livre e esclarecida. De modo a contrabalançar a assimetria de informação existente entre os profissionais e os consumidores. Neste sentido J. PEGADO LIZ relembra que a informação prestada aos consumidores deve ser submetida ao
“teste da adequabilidade” 70, cujos parâmetros fundamentais são fiabilidade,
atualidade, imparcialidade, exatidão, relevância, dimensão sucinta, compreensibilidade, clareza, legibilidade e fácil acesso.
Na reta final deste trabalho permitam-nos frisar a existência de um desajustamento dos valores legais fixados para a aplicação das coimas. Considerando desta feita que o valor das mesmas é desproporcional, isto porque, muitas vezes o valor arrecadado com as campanhas publicitárias é superior ao valor da coima e, por isso mesmo, para alguns infringir a Lei compensa. Incentiva-se assim, as empresas a recorrer a práticas comerciais desleais, como sejam a publicidade enganosa.
Aliada a esta realidade encontramos ainda uma panóplia de dificuldades que atormentam o trabalho das entidades administrativas, ao cobrar as coimas. Falamos naturalmente da escassez de recursos económicos, de meios, de pessoal… Atendamos por exemplo, aos casos em que a decisão da entidade competente é impugnada. O processo é remetido para tribunal, demorando aí largos meses até ser apreciado. Esse período de tempo é mais que muito para as empresas infratoras mudarem de firma, de instalações, de ramo de atividade… Portanto, com a burocracia que se faz sentir ao nível dos processos contraordenacionais, no final, muitas serão as infrações que ficam impunes 71.
69 CLÁUDIA MADALENO, «Informação e Publicidade…», cit., p. 62. 70 J. PEEGADO LIZ, «Algumas reflexões…», cit., p. 344.
71 Neste sentido veja-se o testemunho de ANA LUÍSA GERALDES, O Direito da Publicidade – Estudos e
Práticas Sancionatórias – Decisões da CACMP, Edição do Instituto do Consumidor, Lisboa, 1999, esp. pp.
6 e 7 – Entre 1995 e 1999 foram mais de mil e duzentos os processos submetidos à apreciação da CACMP e, de acordo com a sua então presidente, ANA LUÍSA GERALDES “existiu um desajustamento dos valores
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Em suma, salvo melhor entendimento, acreditamos ser ainda longo o caminho a traçar no âmbito da tutela dos consumidores. Devendo o Estado, imperativamente, assumir a política de defesa dos consumidores como prioritária, ajustando não só o valor das coimas a aplicar em caso de infração, como acima de tudo, munir as entidades administrativas de meios para combaterem este e outros ilícitos publicitários. Julgamos que esta será uma via que nos permitirá, por um lado, recuperar a confiança do consumidor e, por outro, assegurar o correto funcionamento do mercado de livre concorrência.
legais fixados para a aplicação das coimas (…), a inexistência de legislação eficaz e adequada para regular situações novas (…), a inexistência de jurisprudência e a ausência de doutrina, a manutenção do regime geral das contra-ordenações desajustado à realidade social, a ausência de uma lei orgânica da CACMP que contemple as reais necessidades dos serviços em termos administrativos e técnicos”. A este propósito
refere RUI MOREIRA CHAVES, Regime Jurídico…, cit., p. 228, que não obstante as dificuldades sentidas, “o
trabalho da CACMP foi pioneiro e muito meritório (…) as decisões da CACMP são já muitas e formam uma espécie de jurisprudência, de fio condutor que deve ser respeitado”. Manifestamos o nosso total acordo
com este Autor, motivo pelo qual fomos enumerando algumas destas decisões ao longo do nosso trabalho, as quais nos prestaram um grande auxílio na compreensão da matéria.
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CONCLUSÕES
1. Do conceito legal e doutrinário de publicidade ressaltam quatro elementos fundamentais, os quais caracterizam a publicidade como um ato ou uma forma de comunicação; a qual pode ser efetuada por pessoas singulares ou coletivas, sejam de direito privado ou de direito público; exercida no âmbito de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal; e cujo objetivo é promover a aquisição ou alienação de bens ou serviços, bem como promover a adesão a ideias, princípios, iniciativas ou instituições. 2. A publicidade tem uma função informativa e uma função persuasiva, no
entanto atendendo à finalidade da publicidade – a promoção do consumo – a função persuasiva sobrepõe-se, em larga medida, à função informativa.
3. A publicidade rege-se pelos princípios da licitude, da identificabilidade, da veracidade e do respeito pelos direitos do consumidor.
4. A nível comunitário a publicidade é regulada distintivamente conforme se dirija a consumidores (Diretiva 2005/29/CE) ou a concorrentes (Diretiva 2006/114/CE).
5. Uma mensagem publicitária pode ser enganosa por omissão, para tal basta que o anunciante não publicite, ou seja, não informe os consumidores, dos elementos considerados essenciais pelo C. Pub, quanto ao produto ou serviço que promove. Naturalmente, nem toda a omissão é punível, apenas a omissão de uma informação essencial, como seja, o preço, configura um ilícito de publicidade enganosa.
6. Para qualificar uma mensagem publicitária como enganosa é relevante aferir o seu carácter enganador, a aptidão da mesma para induzir ou ser suscetível de induzir em erro os consumidores e, a sua influência (de forma significativa) no comportamento económico dos mesmos.
7. O TJUE entendeu ser exigível, ainda, um risco suficientemente grave e sério do engano do destinatário.
8. Sempre que aferimos da ilicitude de uma publicidade, não podemos prescindir da investigação dos efeitos que a mesma causou no grupo de consumidores típicos, isto porque, ignorar estes efeitos poderá gerar
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distorções indesejáveis – seja absolvendo situações que mereciam efetiva reprovação, seja condenando outras que não constituem um autêntico engano, nem mesmo potencialmente.
9. Qualquer violação ao art. 11.º constitui um ilícito contraordenacional, o qual é punível com coima, a título de sanção principal (art. 34.º, n.º 1, al. a)), variável conforme se trate de uma pessoa singular ou coletiva. No primeiro caso a coima será fixada entre os 1.745,80€ e os 3.741,00€; e no segundo entre os 3.491,60€ e os 44.891,80€. Esta poderá ainda ser complementada com a aplicação de sanções acessórias, desde que se revelem adequadas às circunstâncias e exigências do caso concreto. 10. A Lei não exige o animus decipiendi, pelo que a simples negligência
também é relevante para efeitos de punibilidade.
11. Existindo publicidade enganosa, temos duas entidades com um papel de destaque, o Instituto do Consumidor (IC) e a Direção Geral do Consumidor (DGC). O IC é a entidade competente para a instrução dos processos de contraordenação (art. 38.º), enquanto que a DGC é a entidade incumbida da aplicação das coimas e das sanções acessórias (art. 39.º).
12. Em sede de análise reconhecemos que a Diretiva 2005/29/CE adotou duas medidas que contribuíram para uma proteção mais eficiente dos consumidores, por um lado, a proibição e condenação das práticas comerciais desleais nos vinte e sete Estados-membros da U.E.; e por outro, a iniciativa da Comissão Europeia ao ter publicado a chamada “Lista Negra” das práticas comerciais consideradas desleais em quaisquer circunstâncias.
13. No entanto, alguns aspetos carecem de ser repensados. Desde logo a adoção da técnica da harmonização máxima, a qual não possibilita aos Estados-Membros a adoção de regimes jurídicos conformes aos seus níveis de instrução, cultura, desenvolvimento económico a até jurídico. O próprio conceito de consumidor médio defendido pelo TJUE, uma vez que onera em demasia a parte mais fraca da relação contratual. A aceitação das afirmações exageradas ou afirmações que não são destinadas a ser interpretadas literalmente como práticas publicitárias legítimas, porque incentivam práticas publicitárias pouco rigorosas e nada transparentes. Resta-nos ainda mencionar a dificuldade instaurada com a dualidade de
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regimes impostos por esta Diretiva, ou seja, a tarefa árdua de distinguir a quem é que a publicidade se dirige – destrinçar as práticas comerciais de publicidade desleal que afetam os consumidores, das que afetam os concorrentes.
14. Em suma, não obstante, os esforços encetados pela Diretiva 2005/29/CE, muitos passos restam por dar. Reforçamos neste contexto a ideia de que a aprovação de um Código do Consumidor facilitará, em muito, o acesso, a consulta e o conhecimento no âmbito do direito do consumidor. Essencial é também a aposta na educação para o consumo, de modo a facultar ao consumidor meios de instrução que o habilitem a lidar com os eventuais problemas de direito do consumo.
15. Acima de tudo sublinhamos que compete ao Estado garantir a defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores (art. 81.º, al. i) da C.R.P.), pelo que é imprescindível, que este assuma a política de defesa dos consumidores como prioritária.
16. A este propósito é fundamental reconhecer-se que a publicidade constitui um elemento determinante no aparecimento e na formação da vontade contratual, sendo inegável a sua responsabilidade no endividamento dos consumidores. Pelo que em período de crise económica a sua regulação eficaz assume um relevo particular.
17. Devemos desde logo assegurar aos consumidores uma informação mais completa e fidedigna, ou seja, uma informação adequada à natureza do produto ou serviço divulgado e, bem assim, ao tipo de consumidor em questão.
18. Permitam-nos ainda frisar a existência de um desajustamento dos valores legais fixados para a aplicação das coimas. Considerarmos desta feita que o valor das mesmas é desproporcional e, que muitas vezes o valor arrecadado com as campanhas publicitárias é superior ao valor da coima e, que por isso mesmo, para alguns infringir a Lei compensa. Incentiva-se assim, as empresas a recorrer a práticas comerciais desleais, como sejam a publicidade enganosa.
19. Aliada a esta realidade encontramos ainda uma panóplia de dificuldades que atormentam o trabalho das entidades administrativas, ao cobrar as coimas. Falamos naturalmente da escassez de recursos económicos, de
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meios, de pessoal, mas sobretudo da burocracia que se faz sentir ao nível dos processos contraordenacionais e que, obstam à efetiva condenação das infratoras no ilícito contraordenacional de publicidade enganosa. 20. Em suma, salvo melhor entendimento, acreditamos ser ainda longo o
caminho a traçar no âmbito da tutela dos consumidores. Devendo o Estado, imperativamente, assumir a política de defesa dos consumidores como prioritária, ajustando não só o valor das coimas a aplicar em caso de infração, como acima de tudo, munir as entidades administrativas de meios para combaterem este e outros ilícitos publicitários. Julgamos que esta será uma via que nos permitirá, por um lado, recuperar a confiança do consumidor e, por outro assegurar o correto funcionamento do mercado de livre concorrência.
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