O DEVER-PODER GERAL DE CAUTELA EM SEDE RECURSAL

O dever-poder geral de cautela pode (e deve) ser exercido em qualquer momento ao longo

da tramitação processual, pois o seu exercício é inerente à função jurisdicional. Qualquer

magistrado, em qualquer instância, está investido desse poder, verdadeiro dever-poder.

O art. 800, parágrafo único, do CPC dispõe que, tendo sido interposto o recurso, as tutelas

cautelares serão requeridas diretamente ao Tribunal

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_{. Assim, os Tribunais, incluindo os de}

superposição (STJ e STF), podem (e devem), diante da presença dos requisitos, exercer o dever-

poder geral de cautela, nos autos do próprio recurso de sua competência.

A atuação mais comum na fase recursal ocorre nos casos de atribuição de efeito

suspensivo ope judicis aos recursos, que é o efeito concedido pelo magistrado à luz das

necessidades e das circunstâncias do caso concreto.

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436 _{Sobre a responsabilidade dos magistrados, José dos Santos Carvalho Filho observa que “segundo o art. 133 do}

CPC, o juiz responde por perdas e danos quando no exercício de suas funções procede dolosamente, inclusive com fraude, bem como quando recusa, omite ou retarda, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Nesse caso, a responsabilidade é individual do juiz, cabendo-lhe, em consequência, o dever de reparar os prejuízos que causou.

Contudo, ninguém pode negar que o juiz é um agente do Estado. Sendo assim, não pode deixar de incidir também a regra do art. 37, §6º, da CF, sendo, então, civilmente responsável a pessoa jurídica federativa (a União ou o Estado- Membro), assegurando-se-lhe, porém, direito de regresso contra o juiz.

Para a compatibilização da norma do Código de Processo Civil com a Constituição, forçoso será reconhecer que o prejudicado pelo ato jurisdicional doloso terá a alternativa de propor a ação indenizatória contra o Estado ou contra o próprio juiz responsável pelo dano, ou, ainda, contra ambos, o que é admissível porque o autor terá que provar, de qualquer forma, que a conduta judicial foi consumada de forma dolosa.” (Manual de Direito Administrativo, 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 580).

437 _{Humberto Theodoro Júnior afirma que, durante a tramitação recursal, a competência é do Tribunal, e não do juiz}

de primeiro grau, salvo no caso em que o recurso, por não ter efeito suspensivo, como o agravo, não impede que o juiz de origem continue a oficiar no processo. (Processo Cautelar..., p. 118)

438 _{“O parágrafo único do art. 558 expressamente admite que o magistrado conceda efeito suspensivo à apelação nas}

‘hipóteses do art. 520, isto é, nos casos em que o legislador entendeu oportuno retirar o efeito suspensivo daquele recurso (...).

Assim, quando o magistrado estiver diante de casos de ‘lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação’- além das demais hipóteses referidas pelo caput do art. 558 que, pela sistemática processual, não ensejam proferimento de sentença e, consequentemente, à interposição de apelação -, ele poderá (melhor entendido:

deverá) atribuir efeito suspensivo à apelação, impedindo, consequentemente, sua execução provisória. Trata-se do

O artigo 558 do CPC dispõe que o relator, a requerimento do agravante, nos casos de

prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em

outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a

fundamentação, poderá suspender o cumprimento da decisão recorrida até o pronunciamento

definitivo do órgão colegiado. Trata-se de dispositivo que é reconhecido como típico caso de

exercício do dever-poder geral de cautela.

A leitura do caput desse artigo indica que a sua aplicação ocorre apenas nos casos em que

o recurso é o agravo de instrumento. No entanto, seu parágrafo único dispõe que a sua aplicação

se estende ao recurso de apelação. A aplicação desse artigo alcança os demais recursos.

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Quando o pedido da parte se tratar de antecipação dos efeitos da tutela recursal, em sede

de recurso de agravo de instrumento, este pode ser fundamentado no próprio art. 527, III, do

CPC, que dispõe que o relator poderá deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a

pretensão recursal, o que pode ser entendido com “dever-poder geral de antecipação”.

A competência para analisar a atribuição de efeito suspensivo aos recursos é do relator,

nos termos do caput do art. 558 do CPC. Ocorre que a situação urgente a ser tutelada pode surgir

no intervalo entre a interposição do recurso e a sua distribuição ao relator. Nesses casos, o

requerente da tutela cautelar deve formar autos próprios (físicos ou digitais), com as peças e

documentos necessários à análise do seu pedido, e distribui-lo diretamente perante o Tribunal

competente, sem que tenha que aguardar as providências do cartório destinadas à distribuição ou

remessa dos autos (disponibilização, no caso de autos digitais) ao Relator.

suspensivo é concedido ope legis, a regra em se tratando de apelação (...)” (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso

Sistematizado de Direito Processo Civil, v. 05, 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 164)

439 _{Cassio Scarpinella Bueno, analisando o art. 558, do CPC, observa que, a despeito de sua redação, é correto o}

entendimento de que o exercício do dever-poder geral de cautela não se restringe aos recursos de agravo de instrumento (art. 558, caput) e de apelação (art. 558, parágrafo único). Quaisquer outros recursos permitem o exercício desses deveres-poderes, por serem decorrentes diretamente do modelo constitucional do direito processual civil. (Curso..., v. 04, p. 253)

A esse específico respeito, importa dar destaque aos incisos IV e V do art. 21 e ao art. 304 do RISTF e aos incisos V e VI do art. 34 e ao art. 288 do RISTJ, que expressamente reconhecem a possibilidade do exercício do dever-poder geral de cautela no âmbito daqueles Tribunais, inclusive no âmbito recursal, independentemente dos efeitos dos recursos no que é expresso o referido art. 304 do RISTF.

A despeito do entendimento de que os Regimentos Internos dos Tribunais não podem inovar na ordem jurídica,

criando normas jurídicas, as previsões destacadas são suficientemente ilustrativas do reconhecimento da inerência

dos deveres-poderes aqui analisados ao exercício da função jurisdicional. Trata-se, portanto, de mera explicitação que deriva, suficientemente, do próprio ordenamento jurídico. (Curso..., v. 04, págs. 253/254)

O fato de o requerente ter formado novos autos, com documentação destinada a dar

suporte ao seu pedido de tutela cautelar, não deve ser confundido com uma nova ação ou um

novo processo. Trata-se, apenas, da formulação de um pedido de tutela jurisdicional cautelar,

deduzido em autos apartados, para viabilizar a sua apreciação, sem que se tenha que aguardar a

realização das providências cartoriais.

Cassio Scarpinella Bueno,

com relação à competência para o exercício dos deveres-

poderes derivados do art. 558 do CPC, reconhece concorrência competente entre o órgão ad

quem e o órgão a quo para atribuição de efeito suspensivo ao recurso, quando o juízo de

admissibilidade for do órgão da instância inferior. Nesse sentido, observa que a regra merece

interpretação ampla, inclusive para os demais recursos, até para evitar óbices formais. Para tanto,

é suficiente entender esse artigo no sentido de que é competente para conceder efeito suspensivo,

isto é, exercer os deveres-poderes ora examinados, o magistrado que proferiu a decisão recorrida

toda vez que ele próprio for o órgão de interposição do recurso e enquanto os autos do processo

estiverem sob sua responsabilidade. É como se o parágrafo único do art. 800, para ter incidência,

não se contentasse apenas com a interposição do recurso, mas com a chegada dos autos ao órgão

ad quem, competente para o seu julgamento. O proferimento da sentença, com efeito, não pode

ser compreendido como significativo do encerramento da competência jurisdicional da primeira

instância. A ideia é evitar que a forma e a necessidade de documentação dos atos processuais

sobreponham-se ao seu conteúdo, que consiste na necessidade de concessão ou não da tutela

jurisdicional preventiva.

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Vale, aqui, a observação sempre pertinente de Cândido Rangel Dinamarco: “o direito

processual civil é eminentemente formal, no sentido de que define e impõe formas a serem

observadas nos atos de exercício da jurisdição pelo juiz e de defesa de interesses pelas partes. A

exigência de formas no processo é um penhor da segurança destas, destinado a dar efetividade

aos poderes e faculdades inerentes ao sistema processual (devido processo legal); o que se renega

no direito formal é o formalismo, entendido como culto irracional da forma, como se fora esta um

objetivo em si mesma”

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_.

Os pressupostos para o exercício do dever-poder geral de cautela na fase recursal são os

mesmos daqueles exigidos pelo art. 798 do CPC: fumus boni iuris e periculum in mora.

440 _{Curso..., v. 04, p. 256.}

Em sede recursal, o fumus boni iuris diz respeito à relevante fundamentação do recurso

(art. 558 do CPC). A relevância dessa fundamentação ocorre através da demonstração de

indicativos de que o recurso reúne prováveis chances de ser provido. Para tanto, a parte

requerente deve-se valer de precedentes no mesmo ou em sentido contrário da decisão recorrida,

valendo-se, por analogia, do que dispõe o caput e o §1º-A do art. 557 do CPC.

O periculum in mora, na fase recursal, diz respeito à demonstração da urgência da parte,

que não pode esperar a normal tramitação do recurso, em receber a tutela necessária para evitar a

lesão a direito.

A citação da parte contrária é dispensável, para fins do art. 802 do CPC, mesmo quando o

pedido cautelar ocorrer em autos apartados (desde que não se trate de uma nova ação). É

suficiente, porém, a sua intimação para, querendo, contrapor-se ao pedido.

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CONCLUSÃO

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O DEVER-PODER GERAL DE CAUTELA COMO UM

INSTRUMENTO ESSENCIAL AO PLENO EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO

No documento Daniel Brajal Veiga.pdf (páginas 168-173)