2 CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE O DIREITO PROCESSUAL CIVIL E A
5.15 DEVER-PODER GERAL DE CAUTELA – TUTELA JURISDICIONAL
Um dos grandes problemas que assola o processo é o tempo levado para a entrega da
prestação jurisdicional. A celeridade na resolução dos conflitos, ainda que seja de forma
provisória, muitas vezes, é um valor absoluto, sem o qual haveria o perecimento do direito levado
a juízo. Nesse contexto, surgem as tutelas jurisdicionais diferenciadas, aptas a tutelar o direito na
exata extensão dos riscos a que exposto.
Donaldo Armelin bem observa que a temática de uma tutela jurisdicional diferenciada
posta em evidência notadamente e, também, em virtude da atualidade do questionamento a
respeito da efetividade do processo, prende-se talvez mais remotamente à própria questão da
indispensável adaptabilidade da prestação jurisdicional e dos instrumentos que a propiciam à
finalidade dessa mesma tutela. Realmente, presentes diferenciados objetivos a serem alcançados
por uma prestação jurisdicional efetiva, não há porque se manter um tipo unitário desta ou dos
instrumentos indispensáveis à sua corporificação. A vinculação do tipo da prestação à sua
finalidade específica espelha a atendibilidade desta; a adequação do instrumento ao seu escopo
potencia o seu tônus de efetividade.
409Luiz Guilherme Marinoni adverte para o fato de que “a insensibilidade ínsita à
neutralidade do procedimento ordinário não só acarretou a ausência de cautela adequada aos
‘novos direitos’, como o abandono de certa forma conduziu a uma verdadeira falta de inspiração
para a criação de procedimentos aptos à adequada tutela jurisdicional.”
410Parte da doutrina entende que as tutelas cautelares não estariam dentre as tutelas
diferenciadas, porquanto não possuem aptidão para resolver definitivamente o conflito levado a
juízo. As tutelas diferenciadas nada têm a ver com as tutelas cautelares, destinadas a assegurar a
eficácia da solução definitiva, mediante medidas urgentes e provisórias, ainda que antecipatórias
de efeitos, mas nunca aptas a afastar completamente a crise no plano do direito material.
411O que se tem por trás das cautelares são, alternativamente, situações em que a tutela
jurisdicional deve ser prestada com vistas à obtenção do resultado útil de um outro processo e,
409 Tutela Jurisdicional Diferenciada. Revista de Processo nº. 65, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 45 410 Antecipação da Tutela, 10ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 23.
também, situações em que a lei autoriza o magistrado a decidir de maneira breve, agindo
diretamente no próprio plano do direito material.
412Por esse ângulo, considerando que no Livro III do Código de Processo Civil, há
provimentos que visam a resguardar o resultado útil do processo principal e, também, há outros
provimentos que atuam no direito material, ainda que de forma sumária, não seria possível
classificar o dever-poder geral de cautela como uma espécie das tutelas jurisdicional
diferenciadas?
De acordo com Ricardo de Barros Leonel, a tutela jurisdicional diferenciada deve ser
compreendida como “a proteção jurídica e prática outorgada pelo Estado-juiz, resultante da
utilização de procedimentos especiais previstos no ordenamento processual, em que a celeridade
e a efetividade da prestação jurisdicional decorram da limitação da cognição.”
413A cognição, nas tutelas diferenciadas, exerce um importante papel, seja para evitar
supressão de garantias constitucionais (ampla defesa e contraditório), seja para viabilizar a
concessão (ou não) das medidas pleiteadas. Neste contexto, enquadram-se as tutelas sumárias não
cautelares.
414Tutela jurisdicional diferenciada não significa uma tutela obtida por meio de
procedimentos especiais de cognição plena e exauriente
415, mas sim, exclusivamente, a tutela
412 SCARPINELLA BUENO,Cassio. Curso..., v. 04, p. 26.
413 Tutela Jurisdicional Diferenciada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 25.
Ricardo de Barros Leonel,em seu trabalho sobre as tutelas jurisdicionais diferenciadas, afirma que “estão situados no contexto da tutela jurisdicional diferenciada todos os provimentos jurisdicionais emitidos mediante cognição restrita (incompleta) inerente a procedimentos especial, tenham (a) natureza cautelar (cautelar propriamente dita ou antecipatórios) ou (b) final.” Nesse sentido, referido autor se refere aos provimentos sumários urgentes, sejam eles cautelares ou antecipatórios e aos provimentos sumários não cautelares (“procedimentos especiais em que a cognição seja reduzida”). (Tutela Jurisdicional Diferenciada..., p. 26.)
414 José Roberto dos Santos Bedaque afirma que “outro motivo para a adoção da tutela diferenciada seria a
simplicidade da controvérsia, que tornaria desnecessária a utilização de procedimentos longos e complexos, repletos de regras formais destinadas a possibilidade amplo contraditório e cognição exauriente. A origem desta solução estaria nos interdicta romanos, que deram origem aos procedimentos abreviados (sumários formais), ao juízos especiais simplificados e ao modelo monitório. (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 267)
415 José Roberto dos Santos Bedaque alerta que “para alguns, aliás, somente se pode falar em tutela jurisdicional
diferenciada nas hipóteses em que o legislador estabeleça em concreto proteção especial para determinada situação de direito substancial. Não basta a previsão em abstrato de técnica destinada a evitar o custo e a duração do processo de cognição plena ou o abuso do direito de defesa.” (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 186)
obtida através de procedimento de cognição sumária cautelar
416e da tutela obtida em
procedimento de cognição sumária não cautelar.
417Flávio Luiz Yarshell alerta para o fato de que da doutrina, em sede de tutela jurisdicional
diferenciada, entende que os meios predispostos à consecução dos resultados materiais também
devem ser diferenciados.
418No conceito de tutela jurisdicional diferenciada estão embutidos os seguintes elementos:
(i) proteção jurídica e prática outorgada pelo Estado-juiz; (ii) um procedimento que deve ser
adequado à situação que se pretenda proteger (o que sugere a existência de um procedimento
próprio, ainda que flexível e adaptável); (iii) provimento célere e efetivo, pois, a situação
acautelanda muitas vezes assim o exige; e (iv) provimento decorrente de uma cognição limitada
(no plano horizontal) e superficial (no plano vertical).
419Alcides Munhoz da Cunha observa “que existe um fundamento de índole
supraconstitucional
inerente aos Estados verdadeiramente democráticos, que exige tutelas
diferenciadas para situações diferenciadas de conflito, para que se assegure a efetividade da
jurisdição como uma constante, sem comprometer a segurança jurídica, para não transformar a
tutela jurisdicional em uma tutela arbitrária, o que importaria em negar a própria essência da
jurisdição, como atividade destinada a atuar direitos em casos concretos.”
420Nessa linha de raciocínio, a conclusão não quer parecer outra, senão a de que o dever-
poder geral de cautela pode sim ser compreendido como uma tutela jurisdicional diferenciada.
416 De acordo com Kazuo Watanabe, a cognição pode ser classificada no plano horizontal e vertical. No plano
horizontal, a cognição pode ser limitada ou plena; já no plano vertical, a cognição pode ser sumária (superficial) ou exauriente. (Cognição no Processo Civil, p. 118)
417 LEONEL, Ricardo de Barros. Tutela Jurisdicional Diferenciada, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 20. 418 Tutela Jurisdicional..., p. 27.
419 Os elementos incluídos nesse conceito, de acordo com Ricardo de Barros Leonel, são: (a) proteção jurídica e
prática outorgada pelo Estado-juiz, ou seja, a premissa conceitual decorrente da noção de tutela jurisdicional; (b) a
utilização de procedimentos especiais, que, embora por si só não seja elemento suficiente à conceituação da tutela diferenciada, participa da construção de sua definição junto a outros elementos; (c) celeridade e efetividade, que são os escopos da tutela diferenciada, e acabam por integrar a construção do seu conceito; (d) limitação da cognição, dado que particulariza esta espécie de tutela jurisdicional, e exclui de seu âmbito a generalização indevida para todo e qualquer procedimento especial. (Tutela Jurisdicional Diferenciada..., p. 25).