Devido Processo Legal Procedimental

Inicialmente o conceito de devido processo legal se relacionava à garantia que toda pessoa devia ter sempre que houvesse violação aos direitos à vida, liberdade e propriedade. Noutras palavras, estava a se garantir um iter pré-constituído toda vez que tais direitos eram infringidos. Essa foi a concepção do devido processo legal adotada pelos colonos das treze colônias americanas, sempre que tais direitos eram violados por ato arbitrário da coroa inglesa.

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“All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the state wherein they reside. No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any state deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws”, cf. http://topics.law.cornell.edu/constitution/amendmentxiv. Acesso em 11/02/2010 às 10:49h.

Foi com esta feição essencialmente processualista que, mais tarde, a cláusula due

process of law incorporou-se à Quinta e à Décima Quarta Emenda à Constituição

norte-americana.

A função do procedimento é averiguar se a ação ou omissão do Estado que originou uma condição desfavorável para o indivíduo foi empreendida segundo os ditames procedimentais do devido processo.

Neste ponto é importante ressaltar que, a princípio, o procedural due process of law exerceu a função de garantia para os indivíduos de que, na seara penal, ninguém seria privado da liberdade, a não ser por um procedimento pré-conhecido, sob pena de se invalidar o ato praticado pela autoridade estatal.

O devido processo legal envolvia garantias implícitas e explícitas. Dentre as primeiras podemos citar: proibição de edição de Bill of Atainder, ou seja, de ser considerado culpado sem que fosse assegurado ao réu ampla defesa, proibição de edição de leis retroativas (ex post

facto law), direito a julgamento por júri (jury trial), vedação a alguém ser julgado duas vezes

pelo mesmo fato (doble jeopardy), direito a não produzir provas contra si mesmo (self

incrimination), direito a um julgamento rápido e público (speed and public trial), direito a ser

informado sobre o motivo da acusação (fair notice) e direito à ampla defesa e ao contraditório, este considerado de forma muito abrangente, apto a englobar a produção ampla de provas com todos os meios admitidos em lei, e a inquirição de testemunhas.

Ao lado das garantias explícitas, havia as garantias implícitas, reveladas a partir da construção jurisprudencial dos tribunais, sobremodo da Suprema Corte. Essas garantias estão previstas na Nona Emenda, que inclui como direitos individuais aqueles já pertencentes ao povo, anteriores ao processo de positivação das normas, aspecto que deixa transparecer muito claramente o ideal jusnaturalista que permeou a Carta Constitucional americana e que tinha por fundamento a concepção de direitos pré-estatais.

Entre as citadas garantias implícitas podemos relacionar: o direito de ser ouvido antes de qualquer audiência judicial (prompt hearings), o direito de se pronunciar sobre documentos juntados pela acusação, o direito de ser notificado formalmente pela autoridade policial da

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faculdade de o suspeito permanecer calado, o direito de assistência judicial gratuita, se o réu não puder realizar o custeio de sua defesa por profissional tecnicamente qualificado.²⁶

As garantias processuais do devido processo legal, não obstante terem tido aplicação imediata na área penal, como forma de adequação entre o jus libertatis e o jus puniendi, logo afluíram também para o processo civil, graças principalmente à contribuição de juristas do quilate de Büllow e Wach, que preconizavam a independência do direito de ação em relação ao direito material. Desta forma, passou o processo civil a ser tratado pelas constituições, semelhante ao que de início se dera com a teoria processual penal.²⁷

A constitucionalização do processo civil permitiu a proteção judicial das partes envolvidas em litígio – tanto a quem formula uma pretensão a ser deduzida em juízo quanto a quem resiste a tal pretensão.

Segundo Ada Pellegrini Grinover, o devido processo legal, no que diz respeito a um procedimento a ser observado, significa a possibilidade concreta de agir e se defender com observância do contraditório e com igualdade de possibilidade de obtenção do resultado prático do processo.²⁸

Neste sentido também Eduardo Couture:

Se necessita, no ya um procedimiento, sino um processo. El processo no es um fin sino um médio; pero es el médio insuperable de la justicia misma. Privar de las garantias de la defensa em juicio, equivale, virtualmente, a privar del derecho.²⁹

26 No processo Baldwin vs. Hale foi decidido que: partes cujos direitos são afetados estão tituladas a serem ouvidas. Para que possam usufruir desse direito devem ser primeiro notificadas. Já no processo Twining vs. New

Jersey assentou-se: Devido processo requer uma notificação e que se dê às partes uma oportunidade de ouvi-las.

Estas duas condições fundamentais parecem estar universalmente prescritas pelos povos civilizados. In LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p.79.

27 O processo, como diz Couture, é por si mesmo instrumento de tutela do direito, que se realiza através de previsões constitucionais. A constituição pressupõe a existência do processo, como garantia da pessoa humana. Ao ver o processo como garantia constitucional, fundamenta que as Constituições do século XX, com poucas ressalvas, reconhecem a necessidade de proclamação programática de princípio do direito processual como garantia ao conjunto dos direitos da pessoa humana in BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo

Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p.125 e 363.

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A mesma autora ainda pontua que no due process of law, o elemento a que se subordina toda a legalidade do procedimento é a efetiva possibilidade da parte de defender-se, de sustentar suas próprias razões, de ter his day

in court, na denominação genérica da Suprema Corte dos Estados unidos GRINOVER, Ada Pellegrini. As

Garantias Constitucionais do Direito de Ação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p.16 e 40.

29 COUTURE, Eduardo. Inconstitucionalidad por Privación de la Garantia del Debido Proceso in Estudios de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 1979, tomo I, p.194.

Até 1970, a Suprema Corte norte-americana não considerava fixa a forma do

procedural due process, podendo seu conteúdo variar de acordo com as peculiaridades

reveladas pelo fato posto em juízo. Exceção, todavia, se dava em relação aos dispositivos do

Bill of Rights, que deveriam ser observados de toda forma sempre que houvesse intervenção

estatal na esfera individual dos cidadãos.

Não havia preocupação por parte do Poder Judiciário, como hoje há, em se estabelecer que bens da vida mereciam a tutela judicial. Estes bens, nesta época, eram revelados a partir da aplicação da cláusula do devido processo legal, porém no seu aspecto substantivo, aspecto este que adiante será convenientemente analisado neste trabalho.

A partir da densificação do conceito de liberdade, por exemplo, empreendida pela Suprema Corte norte-americana, muitas decisões prolatadas por tribunais estaduais foram, mais tarde, anuladas por aquela Pretória Corte, a exemplo de condenações que levaram em conta provas ilicitamente obtidas, sejam diretas ou indiretamente – situação que a doutrina denominou de fruit of the poisonous tree doctrine – , ingresso em domicílio do réu sem a necessária permissão judicial, inquérito presidido sem a oitiva do acusado, julgamento do réu sem a devida assistência de advogado, entre tantas outras.³⁰

É de se notar que o devido processo legal, tendo inicialmente sido aplicado no campo do processo penal e, depois, também, no processo civil, enveredou para o processo administrativo, atuando de igual forma como instrumento de garantia individual contra eventuais abusos promovidos por autoridades administrativas constituídas pelo Estado, impondo-lhes cuidadosa observância aos princípios da legalidade e moralidade.

O devido processo legal assumiu papel de grande importância no controle do poder de polícia estatal, modernamente considerado, segundo Carlos Roberto Siqueira de Castro, como “a competência implícita ou explícita dos órgãos estatais para disciplinar o exercício da liberdade individual e a utilização da propriedade em benefício do bem comum”.31

30 No processo judicial Miranda vs Arizona (1966), a Suprema Corte estendeu este amparo constitucional, restando decidido que Ernesto A. Miranda tinha direito a um advogado durante a fase do inquérito perante a polícia – Pretrial phase -, isto é, desde a sua prisão. A Suprema Corte disse que para a polícia estar habilitada a utilizar a confissão, deve demonstrar que deu ao indiciado direito de permanecer calado, ressaltando que tudo o que disser será usado contra ele, além de poder contar com a presença de um advogado in LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999, p.82.

31CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O Devido Processo Legal e os Princípios da Razoabilidade e da

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É de se notar que a concepção inicial de poder de polícia, concebida pela doutrina americana, era a de limitador das liberdades individuais em prol do interesse público, atuando no exercício da competência residual dos poderes conferidos ao legislativo.

Entretanto, ganhou espaço na doutrina da maioria dos países, inclusive o Brasil, o modelo adotado pela França e Itália, segundo o qual o poder de polícia significava o exercício do poder discricionário conferido à autoridade administrativa para a prática de determinados atos reguladores de algum aspecto da vida social ou econômica dos administrados, ou da defesa da segurança e da ordem pública.

Neste sentido, o devido processo legal se apresentava como poderoso instrumento de controle do poder de polícia dos atos administrativos que desbordassem das limitações constitucionais, ou que promovessem ingerência indevida na esfera jurídica individual, assegurando aos administrados a garantia de notificação prévia e audiência posterior, com a finalidade de evitar a arbitrariedade do executivo ou falta de justificativa de seus atos.

Noutras palavras, estava-se a garantir ao administrado a certeza do conhecimento prévio, com futura possibilidade de oitiva do mesmo, sempre que o agir da administração se inclinasse na direção de causar limitação ao exercício dos direitos individuais.

No Brasil, a Constituição Federal de 1988 elencou o processo administrativo no rol de direitos fundamentais, ao preceituar no artigo 5º, inciso LV, que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Assim, o devido processo legal é princípio embasador de todas as espécies do gênero processo, e do qual derivam também todos os demais princípios aplicados para a garantia do direito material assegurado.

Nesse sentido, destaca-se a opinião de Nelson Nery, para quem bastaria a Constituição Federal de 1988 ter enunciado o princípio do devido processo legal, ficando o caput e os incisos do artigo 5º, em sua grande maioria, absolutamente despiciendos. Entretanto, sustenta que a explicitação dos princípios derivados do devido processo legal é uma forma de prestigiar a importância dessas garantias, para que os poderes legislativo, executivo e judiciário possam utilizá-las da forma mais abrangente possível e para que os cidadãos

tenham a exata dimensão do caráter constitucional de que se reveste o processo, toda vez que dele precisarem para reclamar determinada posição jurídica.³²