CAPÍTULO 2: O PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO
2.1. Processo ou Procedimento Administrativo?
A palavra processo tem como origem o termo latino procedere, cujo significado é caminhar para diante, ou, como é mais comum dizer-se no mundo jurídico, uma marcha para frente cadenciada por uma série de atos, interdependentes e concatenados, com vista à produção de um ato final para solucionar um conflito ou ratificar uma convergência de interesses.
Se, por um lado, não pairam dúvidas quanto à origem e formação da palavra, por outro o seu emprego ainda hoje está permeado por querelas centralizadas em dois braços da doutrina. O primeiro, a ressaltar que processo é termo afeto à função jurisdicional, resguardando o termo procedimento para as atividades próprias da Administração Pública; o outro, a dar relevo ao fato de que o emprego do termo é cabível sempre que houver atividade procedimentalizada, seja no âmbito administrativo ou judicial.54
Passemos a examinar mais de perto as duas correntes apresentadas para, ao final, concluir pela existência ou não de processo no âmbito da administração tributária federal.
Posicionando-se no sentido de negar a existência de processo na seara administrativa, pontificou Marçal Justen Filho:
(...) a peculiaridade do processo não está em se tratar de uma relação jurídica. Afinal, todo o relacionamento entre Estado e particulares se traduz em uma relação jurídica. Nem há maior relevância, para fins de identificação do processo, na natureza de direito público. Todo campo do Direito Público é preenchido por relações com essa característica.
O que dá identidade ao processo é uma composição totalmente peculiar e sem paralelo em qualquer outro tipo de vínculo jurídico. O processo vincula três “sujeitos”, produzindo situações jurídicas subjetivas favoráveis e (ou) desfavoráveis. O vínculo entre os três sujeitos apresenta-se com perfil totalmente ímpar. Cada sujeito assume determinada posição no processo. Não é possível afirmar que as três “posições” processuais sejam intercambiáveis entre si. São situações jurídicas infungíveis. Mais ainda, um dos sujeitos ocupa uma posição jurídica totalmente peculiar. O juiz participa do processo não na condição de parte, mas com autonomia que é de essência e inafastável. O juiz é imparcial, não apenas no sentido de ser-lhe vedado tomar partido, mas também na acepção de que “não é parte”. Ou seja, o juiz não tem interesse próprio no objeto da relação jurídica. Em nenhum outro tipo de relação jurídica um dos pólos é ocupado por um sujeito que não seja parte. O
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Sobre esta polêmica observaram Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari: “a querela nominal processo/procedimento é, em nosso Direito Administrativo, antiquíssima” in Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.
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processo é a única hipótese em que tal situação ocorre. Tem-se uma relação jurídica com duas partes e três pólos. Um dos pólos é ocupado por um sujeito que não é parte.55
O conceito deste autor está centrado no fato de que o processo comporta sempre a figura de terceiro impessoal, o juiz, equidistante das partes e sem interesse no objeto da disputa da relação jurídica processual instaurada.
Deste modo, conclui-se que, para afirmar a inexistência de processo no âmbito da administração, Marçal Filho parte do princípio de que os julgadores administrativos têm interesse no resultado do processo, o que lhes subtrai o traço da imparcialidade, característico apenas do processo jurisdicional.
Ainda sobre a necessária presença do terceiro que atua com imparcialidade para a caracterização do processo, Marçal Filho afirma que, no âmbito do processo administrativo fiscal, tal seria possível somente com a criação de “órgãos independentes com competência para conduzir a solução da controvérsia na via administrativa”. Todavia, conclui que esta possibilidade não é admitida pela realidade brasileira, visto que “o sistema brasileiro alicerça-se na unidade da jurisdição, atribuída ao Poder Judiciário”. Para ele, como alicerça-se pode deduzir do seu pensamento, a existência de processo fora do âmbito do judiciário seria algo inadmissível pela Ordem Jurídica Constitucional brasileira.56
Carlos Ary Sunfeld também prefere reservar a expressão processo para uso apenas nas manifestações do Poder Judiciário.57 À sua doutrina aderiu o eminente jurista Geraldo Ataliba, com base nos seguintes fundamentos:
a) como todas as características do processo judicial são muito marcadas em nossa mente, já que seu estudo é parte importante da formação jurídica, falar em processo administrativo pode parecer forçado, pois imediatamente ocorrem as inadaptabilidades; b) falar-se em processos administrativos pode sugerir que seja dado à Administração julgar definitivamente em certas situações, desde que realize
55 JUSTEN FILHO, Marçal. Considerações sobre o Processo Administrativo Fiscal. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo: nº 33, jun. 1998, p.112.
56 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p.222.
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SUNFELD, Carlos Ary. A Importância do Procedimento Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo, nº 84, out-dez, 1987, p.73 apud ROCHA, Sergio André in Processo Administrativo Fiscal. Controle
processo, é dizer, desde que respeitadas garantias semelhantes às do processo judicial e c) o Judiciário, quando administra, realiza procedimento administrativo.58
O Professor Paulo de Barros Carvalho, patrocinando o crucial dever do jurista de diferenciar processo de procedimento, afirmou que o primeiro está destinado
efetivamente à composição de litígios que se opera no plano da atividade jurisdicional do Estado, para que signifique a controvérsia desenvolvida perante os órgãos do Poder Judiciário. Procedimento, embora sirva também para nominar a conjugação de atos e termos harmonizados na ambitude da relação processual, deve ser étimo apropriado para referir a discussão que tem curso na esfera administrativa.59
Posição diversa é a sustentada por Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra para quem o processo é um conceito que transcende ao direito processual. Funciona como instrumento de legitimação do poder estatal, sendo comum a todas as funções pelas quais se exteriorizam este poder (executiva, legislativa e jurisdicional).
Além disso, o processo também é meio de fundamentação da ordem não estatal, como são os casos dos processos administrativos instaurados no âmbito de partidos políticos, entidades esportivas, sociedades empresariais, etc.
Para os mesmos autores, processo não se confunde com procedimento, sendo este simples aspecto formal daquele, podendo existir mais de um procedimento relativo a um mesmo processo, como é o caso dos procedimentos de primeira e segunda instâncias.60 Procedimento, então, para os citados juristas é a mera manifestação fenomenológica do processo cuja característica principal é a manifestação do poder através da prestação estatal.
58 ATALIBA, Geraldo. Princípios Constitucionais do Processo e Procedimento em Matéria Tributária. Revista de Direito Tributário. São Paulo, nº46, out-dez, 1988, p.118-132 apud ROCHA, Sergio André in
Processo Administrativo Fiscal. Controle Administrativo do Lançamento Tributário. 3ª ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009, p.36.
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CARVALHO, Paulo de Barros. Processo Administrativo tributário. São Paulo, nºs 9-10, jul-dez, 1979, p.277 apud ROCHA, Sergio Andre in Processo Administrativo Fiscal. Controle Administrativo do
Lançamento Tributário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.36.
60 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Teoria
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Corroborando com o pensamento ilustrado, situa-se o magistério de Eduardo Couture que enxerga diferença entre os processos instaurados pelas diversas funções do Estado apenas no que diz com a finalidade do ato final almejado:
Vistos do ponto de vista de sua estrutura, existe unidade entre o processo parlamentar, o processo administrativo e o processo judicial. Todos eles se apóiam, dentro desse ponto de vista, na necessidade do debate e da conveniência derivada da exposição das ideias opostas para que se chegue à verdade. Mas, em sua finalidade, diferem. O processo parlamentar, com seu debate de representantes do povo, aponta para a sanção da lei; o processo administrativo, com sua carga avultada de antecedentes técnicos, aponta para o governo e para a administração; e o processo judicial, com seu debate das partes interessadas e produção de provas, aponta para a coisa julgada, isto é, para a solução (eventualmente coativa) do conflito de interesses.61
No mesmo sentido, Odete Medauar, baseando-se em artigo de Feleciano Benvenuti, publicado em 1952, asseverou que “há processualidade em todo exercício de uma função; a extensão das formas processuais ao exercício da função administrativa está de acordo com a mais alta concepção de Administração: o agir a serviço da comunidade”.62
Nas letras jurídicas argentinas, merece destaque o escólio de Hector Jorge Escola que, tratando do tema referente à ampla noção da processualidade, mencionou a existência de um conceito geral de processo válido para qualquer manifestação do poder estatal.63
Contra a admissão da ampla processualidade encontramos a crítica de Agustín Gordillo fundamentada nos seguintes argumentos:
a) raízes históricas ligam o termo processo ao exercício jurisdicional, assim como há uma especificidade na relação jurídico-processual que se desenvolve no exercício da função jurisdicional, a qual se distinguiria pela presença de um terceiro imparcial com poder para resolver o litígio entre as partes; b) uma vez que a noção de processo se encontra vinculada ao exercício da função jurisdicional, poder-se-ia acabar por
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COUTURE, Eduardo J. Introdução ao Estudo do Processo Civil. 3ª ed. Rio de Janeiro: José Konfino, p.67-68 apud ROCHA, Sergio Andre in Processo Administrativo Fiscal. Controle Administrativo do Lançamento
Tributário. 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.33.
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MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.20.
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ESCOLA, Hector Jorge, Tratado General de Procedimiento Administrativo, 2ª ed., 1981, p.10 apud MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p.21.
entender que “não há violação da defesa em juízo se os direitos de um indivíduo são definitivamente resolvidos pela administração, sempre que esta tiver ouvido o interessado”.64