3 DIGNIDADE COMO PRINCÍPIO, NECESSIDADE E DIREITO SUBJETIVO
Tratada a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais, é preciso analisar se a dignidade pode ser considerada um direito. Sobre a consideração da dignidade como princípio, como valor fundante dos direitos fundamentais, regra, como direito, ou como necessidade, não há nenhum consenso na doutrina jurídica.
Em seu desenvolvimento ao longo da história os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana estavam inicialmente voltados à proteção dos cidadãos em face do Estado. Com o desenvolvimento das relações socioeconômicas e o surgimento de outros centros de poder privados, como o do empregador na empresa, passaram a incidir também nas relações entre particulares. A dignidade, tomada como direito subjetivo, como necessidade, ou como princípio (que podem ser concomitantemente considerados), não vincula apenas o legislador, mas também o intérprete, quando aplica o Direito e o próprio particular, na orientação de sua conduta.
Mas é preciso definir como deve ser compreendida no âmbito desta análise.
Diversos estudos de Direito têm-se ocupado do tema da dignidade tomada especialmente como princípio, a partir da norma insculpida no inciso III do art. 1.o da Constituição Federal de 1988. Na relação de trabalho a dignidade apresenta peculiaridades próprias e grande possibilidade de aplicabilidade, por ser o contrato de trabalho de trato sucessivo e envolver pessoalidade e subordinação. A discussão sobre ser a dignidade princípio, direito, ou ambos, ou nenhum dos dois, alcança, portanto, a esfera trabalhista.
Comparato compreende a dignidade como fundamento dos direitos fundamentais. Em Aristóteles fundamento significava fonte ou origem de algo; Kant modifica esta compreensão e fundamento passa a ser razão justificativa. Para Comparato o Direito positivo brasileiro emprega o termo fundamento no sentido de razão justificativa, o que pode ser vislumbrado, por exemplo, no art. 1.o da Constituição Federal, que indica a dignidade da pessoa humana como fonte legitimadora de nossa organização estatal, junto com a soberania, a cidadania, o pluralismo político, o valor social do
trabalho e livre iniciativa. O autor afirma que o fundamento dos direitos fundamentais não pode estar apenas na sua positivação, devendo assentar-se em algo mais profundo e permanente. Do contrário, não haveria argumento para se insurgir na hipótese de sua supressão do texto constitucional e das normas infraconstitucionais. A validade formal das normas não alcança os direitos fundamentais em sua dimensão ética, da qual não podem ser separados.
Para o pensamento moderno47 a dignidade humana se apresenta como fundamento de validade do Direito, em substituição ao fundamento antes encontrado numa ordem sobrenatural, ou numa abstração metafísica. Rangel48, citando o pensamento de González Faus, destaca que embora a modernidade nasça como exaltação do sujeito dotado de dignidade, ao reduzir as relações humanas a relações de troca de objetos consumíveis, provoca a dissolução do sujeito na sociedade e permite que estabeleça apenas um frágil fundamento para os direitos humanos.
47LIMA VAZ, Henrique C. de Lima, em "Escritos de Filosofia VII: Raízes da Modernidade"
(São Paulo: Loyola, 2002. p.12), destaca que para o pensamento filosófico há três grandes eventos intelectuais na história do Ocidente: o nascimento da razão grega, a assimilação da filosofia antiga pela teologia cristã e o advento da razão moderna. Para ele modernidade designa o conjunto de idéias que vão "...anunciando, manifestando ou justificando a emergência de novos padrões e paradigmas da vida vivida. Em suma, modernidade compreende o domínio da vida pensada, o domínio das idéias propostas, discutidas, confrontadas nessa esfera do universo simbólico que, a partir da Grécia, adquire no mundo ocidental seu contorno e seu movimento próprios e que denominamos mundo intelectual". O autor distingue modernidade de mundo moderno, que afirma ser um conceito mais amplo, o qual abrange todas as formas sociais, políticas, organizacionais, culturais, ideológicas, éticas e religiosas criadas pela civilização ocidental a partir do século XV. A modernidade se constitui como estrutura simbólica com a razão e sua utilização explícita ou formalizada como instância reguladora do sistema simbólico. Esta alteração do simbólico tem como conseqüência mais direta a alteração da percepção e controle do tempo, físico e humano, sendo a consciência moderna uma consciência histórica. Essa nova percepção do tempo produz os traços característicos da modernidade: a relação de objetividade do ser humano com o mundo, com a passagem do mundo natural para o mundo técnico (a relação dos indivíduos com o seu mundo objetivo passa a ser mediada pelos objetos); o domínio das relações intersubjetivas, com a afirmação histórica do indivíduo, compreendido como ser social; a relação de transcendência que o ser humano estabelece com o universo simbólico.
48RANGEL, op. cit.
No mesmo sentido Romita entende que "O reconhecimento do valor absoluto da pessoa humana ocupa o vértice dos valores consagrados por qualquer ordenamento jurídico justo, aspiração hoje cada vez mais difundida, alcançando significação universal."49 Para este autor a dignidade é o fundamento dos direitos fundamentais, da mesma maneira como é para Comparato. Por isto ela encerra um "valor heurístico e uma função hermenêutica". Ou seja, a dignidade influencia o legislador na elaboração das normas de direitos fundamentais e influencia o juiz no momento de julgar; estando presente em toda tarefa de interpretação do ordenamento jurídico.
Mas a dignidade não é, ela mesma, um direito fundamental, e sim o valor que dá origem a todos os valores fundamentais.
Neste sentido, ainda, Dinaura Godinho Pimentel Gomes vê no princípio da dignidade o "...valor unificador de todos os direitos fundamentais, enquanto direitos humanos em sua unidade indivisível, servindo como elemento referencial para a aplicação e interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais,...".50
A dignidade é considerada por esses autores o fundamento dos direitos fundamentais, o valor fundante do ordenamento jurídico. Mas é possível considerá-la como algo além de um valor ético-jurídico. É possível compreendê-la como princípio, ou como direito, ou tendo características de ambos.
Alexy51 diferencia princípios e regras entendendo que entre eles há uma diferença de grau, não uma diferença qualitativa. Ambas são normas e determinam o que deve ser, elaboradas com expressões deônticas de permissão e proibição. Mas os princípios determinam que algo seja realizado da maior maneira possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. São mandados de otimização, que
49ROMITA, op. cit., p.140-141.
50GOMES, Dinaura Godinho Pimentel. Direito do trabalho e dignidade da pessoa humana, no contexto da globalização econômica: problemas e perspectivas. São Paulo: LTr, 2005. p.32.
51ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
ordenam alguma coisa, e que podem ser cumpridos em diferentes graus. São núcleos de condensação de valores e bens constitucionais. Já as regras são normas que devem ser cumpridas, desde que sejam válidas.
Tratando também da distinção entre princípios e regras, ao analisar a dignidade, Rizzatto Nunes afirma princípios são regras jurídicas com alto grau de generalidade, em relação às classes de indivíduos a que se aplicam, e de abstração, relativamente aos fatos a que se vinculam. Estão no ponto mais alto do sistema jurídico e devem ser observados por todas as regras jurídicas, que estão neles fundadas. Para este autor a dignidade é um princípio, sem o qual não se legitima, na atualidade, nenhum sistema jurídico. "É que há uma evolução construtiva da razão ético-jurídica que impõe esta conduta."52
Para o autor citado a dignidade não é valor fundante dos direitos fundamentais, mas um princípio, uma regra jurídica caracterizada por alto grau de generalidade e abstração. Grande parte dos autores que tratam da dignidade a consideram como um princípio.
Segundo Lúcia Barros Freitas de Alvarenga53, o principal traço distintivo entre princípio e norma é que na norma há um conteúdo de regra, instrução, ou imposição, que vincula de imediato determinadas situações; já o princípio constitui um preceito básico da organização constitucional. Em relação às normas não pode haver incompatibilidades, quer dizer, a incidência de uma norma para uma determinada situação concreta importará o afastamento de qualquer outra norma que disponha de modo diverso. O princípio, por sua vez, não permite estado de colisão, possibilitando no máximo situações de tensão, já que a incidência de um princípio não afasta a do outro. O que ocorre é a ponderação e relativização dos princípios concorrentes, sem invalidar nenhum deles. Por se tratar de um método de
52NUNES, Rizzatto. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São paulo: Saraiva, 2002. p.25.
53ALVARENGA, op. cit.
ponderação, não permite o estabelecimento de uma hierarquia fixa, abstrata e apriorística, entre os diversos valores constitucionais. Exceção se faz com relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, que é o fundante da experiência ética.
Alguns autores vislumbram na dignidade aspectos que permitem compreendê-la de mais de um modo. É o caso de Amparo Garrigues Giménez54, para quem a dignidade apresenta uma dúplice realidade: tanto existe como fundamento e ponto de partida de outros direitos da personalidade, como do direito à integridade física e não-discriminação, quanto em um sentido autônomo e genérico, de exigência de tratamento adequado à pessoa humana.
Sarlet55 afirma que não se pode reconhecer a existência de um direito fundamental à dignidade, porque sendo a dignidade uma qualidade intrínseca ao ser humano, não poderia ser concedida pelo ordenamento jurídico. A dignidade é um princípio e o fundamento de todos os direitos fundamentais. Quando se fala em direito à dignidade, em verdade o que se quer referir é o direito a tê-la respeitada.
Porém, para este autor, a qualificação da dignidade como princípio não significa que tenha apenas conteúdo ético - moral. Como norma positiva, que possui status formal e material constitucional, está dotada de eficácia, tendo também o papel de valor fundamental de toda a ordem constitucional. Ele destaca a função instrumental integradora e hermenêutica do princípio, que serve de parâmetro para que sejam aplicadas, interpretadas e integradas as demais normas que integram o ordenamento jurídico. Na aplicação prática deve prevalecer o princípio da dignidade, embora não tenha caráter de absoluto.
Para autores que se posicionam desta maneira, a dignidade é, em verdade, um valor. E um valor inerente à pessoa humana, quer dizer, é uma opção que envolve
54GIMÉNEZ, Amparo Garrigues. La organización del trabajo en la empresa (II). El deber de protección del empresario. In: NINET, J. Ignacio García (Dir.); PALACIO, Arantzazu Vicente (Coord.).
Derecho del Trabajo. Navarra: Aranzadi, 2001.
55SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na constituição federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
um posicionamento filosófico muito claro. E este entendimento, segundo Romita, pode levar à conclusão de que a dignidade não é uma norma jurídica, não estando apta a fundamentar decisões judiciais, em razão do seu alto grau de imprecisão.
É uma prerrogativa que o ordenamento positivo não cria, mas apenas reconhece, porque é inerente ao homem. Essa afirmação e reconhecimento jurídicos ocorrem com alto grau de subjetividade e imprecisão.
Se não há nenhum consenso quanto à natureza jurídica da dignidade, é possível aplicar-se aqui a observação feita por Pinilla56, relativamente aos direitos humanos em geral, ou seja, que há um certo consenso em torno da idéia de que os direitos humanos desenvolvem uma função inspiradora do ordenamento jurídico, informando tanto a criação judicial, quanto a legislativa. O que não significa que se deva compreender que possuem esta função com exclusividade.
Autores há que, ao contrário dos anteriormente mencionados, entendem haver um direito à dignidade (embora não compreendam a dignidade exclusivamente como direito), o qual poderia demandar a satisfação de pretensões concretas. Luciane Cardoso57 está dentre estes autores, compreendendo que a teoria dos direitos humanos dos trabalhadores permite três enfoques principais destes (e da dignidade):
como direito subjetivo, como necessidade e como princípio. Como direito subjetivo os direitos fundamentais concretizam-se em direitos fundamentais nos Estados nacionais, que pretendem efetividade e aplicabilidade. Como necessidades evidenciam a urgência do estabelecimento de padrões mínimos de trabalho digno no mundo, enfrentando os aspectos de desenvolvimento econômico das nações. Como princípios, compreendem direitos que têm caráter obrigatório mas permitem aplicação gradual, conforme a realidade fática de cada ordenamento jurídico.
56PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid:
Editorial Tecnos, 1994.
57CARDOSO, op. cit.
Essa parece ser a proposta mais adequada a uma análise da dignidade que não esteja dentro da lógica das leis de mercado; que considere o ser humano concreto, não apenas como indivíduo, mas também em seus vínculos de pertencimento comunitário; que considere as diferenças e seja voltada à inclusão social. Compreendê-la apenas como princípio, como ocorre para a maioria dos autores, muito freqüentemente significa caracterizá-la como uma norma de aplicação duvidável, embora alguns autores entendam que é possível entendê-la como princípio de aplicação obrigatória, com prevalência em relação a outros. Compreendê-la apenas como valor fundante do ordenamento retira-lhe a possibilidade de exigência de aplicabilidade. É apenas o valor a que se devem remeter os legisladores e aplicadores jurídicos quando tratarem de direitos fundamentais. E muito provavelmente este enquadramento apenas como valor fundante ou princípio contribua para a imprecisão do conceito de dignidade e para a sua preterição em alguns julgados, uma das preocupações desta análise.
Como princípios os direitos fundamentais podem ser concretizados de maneira adaptável e progressiva, sendo ainda variáveis no tempo e no espaço.
Como princípios, não possuem uma conseqüência jurídica determinada. Além disso, em razão da possibilidade de concretização gradual, ficam à mercê da vontade política. É preciso ainda tomar o cuidado de não reduzir a dimensão transformadora da dignidade, acentuando apenas sua dimensão garantista, ao destacar-se o seu caráter de norma positiva.
O direito subjetivo implica um poder ou faculdade de alguém sobre alguma coisa. Para que um direito possa ser compreendido como subjetivo precisa haver um sujeito ativo; um sujeito passivo; a demanda do sujeito ativo; a obrigação do sujeito passivo; a correlação entre a demanda do sujeito ativo e a obrigação do passivo; as condições de violação do direito; os meios coercitivos de tutela a ação de tutela.
O direito subjetivo é um conceito que envolve a discussão em torno do conceito jurídico de pessoa e da questão da vontade e da liberdade.58 No que respeita aos direitos sociais, segundo Luciane Cardoso59, há autores que os entendem como metas jurídicas programáticas, não como direitos subjetivos, não sendo exigíveis juridicamente. Para outros, os direitos sociais são direitos subjetivos e podem ser judicialmente pretendidos. No momento em que foi positivada, a dignidade passou a ter os elementos que caracterizam os direitos subjetivos, inclusive a possibilidade de tutela. No constitucionalismo moderno os direitos fundamentais compreendem tanto garantias individuais, quanto direitos sociais. Representam valores e necessidades historicamente afirmados.
A dificuldade maior que traz a compreensão dos direitos humanos dos trabalhadores como direitos subjetivos é saber contra quem deve ser dirigida a pretensão jurídica, se contra os Estados, contra as organizações internacionais, ou contra os particulares. É saber se possuem deveres correlatos e se devem ser providos de sanção.
Para Luciane Cardoso os direitos humanos são também normas que identificam as necessidades humanas, manifestando-se no convívio humano.
"...A temática dos direitos sociais provocou uma reflexão sobre as necessidades
58Segundo Rabenhorst afirma na obra "Dignidade humana e moralidade democrática"
(Brasília: Brasília Jurídica, 2001), autores voluntaristas como Savigny e Windscheid o direito subjetivo é o poder juridicamente protegido que exerce a vontade de uma pessoa sobre outra. É por meio da vontade que os direitos subjetivos são criados, modificados ou extintos. Para Ihering o elemento substancial do direito subjetivo não seria a vontade, mas o interesse, enquanto que o elemento formal seria a sua proteção jurídica. A crítica marxista dos direitos subjetivos está situada no plano histórico-político, por estarem vinculados a uma concepção liberal-burguesa de dignidade humana. Já para Kelsen os direitos subjetivos são formas de atuação do direito objetivo, um reflexo de um dever jurídico, considerando este autor que apenas a norma jurídica positiva pode ser fonte de direitos e obrigações. Para Hohfeld direito subjetivo é expressão que pode ser utilizada para referir a direito de exigir algo, ou liberdade ou privilégio, ou poder, ou imunidade. A doutrina atual reconhece a ambigüidade do conceito e imprecisão em relação a muitas circunstâncias, mas mantém sua utilização, em razão de sua utilidade prática.
59CARDOSO, op. cit.
humanas como fundamento dos direitos humanos. Neste sentido, os direitos humanos viabilizam a satisfação de necessidades do sujeito de direito, compreendido como um ser de carências."60
Essa concepção vincula os direitos humanos à economia, numa relação de dependência, pois são direitos que exigem um certo grau de desenvolvimento de todos os povos, assegurando-se um mínimo vital necessário à manutenção da dignidade humana. Entender os direitos humanos dos trabalhadores como necessidades importa priorizar certas necessidades e eleger critérios para a eleição de prioridades.
Há um mínimo vital relativo às necessidades dos trabalhadores que precisa ser garantido para sua dignidade, mas não há certeza sobre os limites deste mínimo.
Pinilla afirma que os direitos humanos têm características de princípios e de direitos subjetivos. Só não analisa a questão de serem necessidades também.
Têm características de princípios, porque apresentam uma carga axiológica importante, que impregna todo o ordenamento positivo; de direitos subjetivos, porque cumprem as condições reconhecidas para os direitos subjetivos em geral e estão fundados em uma norma, ou seja, no direito objetivo. Os direitos humanos não se referem apenas a faculdades ou direitos de um sujeito, mas também à necessidade de o ordenamento jurídico prestar uma proteção efetiva a um fenômeno mais amplo, que compreende as faculdades e pretensões do sujeito, mas não se esgota nelas. Este autor destaca a importância de os direitos humanos serem compreendidos não apenas como direitos, mas também como deveres jurídicos, no que se aproxima, em certa medida, da proposta de Herrera Flores, de um agir com responsabilidade e reciprocidade, na matéria da dignidade. Incluir na análise dos direitos humanos a compreensão deles também como dever impede sua absolutização.
A dignidade tem inegavelmente a função de limite, tanto nas relações intersubjetivas, quanto nas relações públicas e coletivas. E tem uma função de alicerçar os direitos fundamentais. Mas não tem apenas esta função. Tem também a
60CARDOSO, op. cit., p.29.
função de instrumentalizar o indivíduo para que tenha e exerça poder de fazer, de criar, de transformar. A dignidade, como os direitos humanos em geral, tem um componente utópico, voltado à transformação da realidade. Tem características de princípio fundante, porque informa todo o ordenamento e deve ser observada pelo legislador e pelo intérprete do direito. Mas é também um direito e comporta pretensões que podem ser judicialmente perseguidas, na perspectiva da garantia, ou do dever, encontrando expressa previsão no direito positivo.
Para não se perder de vista que a dignidade é um conceito historicamente construído, variável no tempo e no espaço, necessário fazer algumas considerações acerca do desenvolvimento da dignidade no Direito internacional e interno, o que se fará na seqüência.