DIGNIDADE NAS TESES JUSNATURALISTAS E JUSPOSITIVISTAS

capacidade de enxergar-se como sujeito no mundo. Estas idéias permeiam o conceito jurídico de dignidade.

É preciso lembrar, ainda, que o homem somente desenvolve suas potencialidades, de cultura e aperfeiçoamento, quando vive em sociedade. Algumas qualidades do ser humano, como a razão, a criação estética e o amor, são essencialmente comunicacionais e relacionais. Além disso, o homem é dotado de unidade existencial, quer dizer, apresenta-se como ente único e insubstituível.

Segundo Comparato este conjunto de características demonstra que o homem tem dignidade e não um preço como têm as coisas, idéia que remete ao pensamento de Kant e evidencia a indissociabilidade do conceito jurídico de dignidade em relação ao filosófico:

A dignidade transcendente é um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto é, do homem em sua essência, independentemente das qualificações específicas de sexo, raça, religião, nacionalidade, posição social, ou qualquer outra. Daí decorre a lei universal de comportamento humano, em todos os tempos, que Kant denomina imperativo categórico:

"age de modo a tratar a humanidade, não só em tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim e jamais como um meio".⁹⁶

O conceito de dignidade não é apenas jurídico, ou apenas sociológico, ou apenas filosófico, mas contém elementos de todos estes enfoques diversos, embora alguns autores, como Ferrajoli, ao tratar dos direitos fundamentais, entendam que só o aspecto jurídico do conceito interessa ao Direito.

5.6 DIGNIDADE NAS TESES JUSNATURALISTAS E JUSPOSITIVISTAS

A maioria dos autores parte de uma concepção da dignidade como princípio vinculado à natureza humana, próprio do ser humano e com validade universal.

Contudo é preciso estabelecer algumas distinções importantes de concepção, como entre as teses que são mais vinculadas ao que se costuma intitular de jusnaturalismo e juspositivismo e, mais adiante, entre as universalistas e localistas, ou relativistas.

96COMPARATO, Fundamento..., p.73.

Cumpre advertir, inicialmente, que esta primeira distinção será muito suscintamente apreciada, porque a escolha de uma perspectiva distinta já foi apreciada em maior profundidade no primeiro capítulo (e será novamente levantada mais adiante).

Para as teses jusnaturalistas os direito humanos são naturais, de fundamento religioso ou racionalista, inerentes ao ser humano ou a uma natureza humana, o que os torna universais e permanentes. Para as teses positivistas os direitos humanos são positivados, ou positiváveis. Celso Lafer aborda com precisão aquilo que interessa á presente análise acerca das teses jusnaturalistas:

...o termo Direito natural abrange uma elaboração doutrinária sobre o Direito que, no decorrer de sua vigência multissecular, apresentou – e apresenta – vertentes de reflexões muito variadas e diferenciadas, que não permitem atribuir-lhe univocidade. Existem, no entanto, algumas notas que permitem identificar, no termo Direito Natural, um paradigma de pensamento. Entre estas notas, que determinam o que uma doutrina do Direito Natural normalmente considera merecedor de estudo, podem ser destacadas: (a) a idéia de imutabilidade - que presume princípios que, por uma razão ou outra, escapam à história e, por isso, podem ser vistos como intemporais; (b) a idéia de universalidade destes princípios metatemporais, "difusa in omnes", nas palavras de Cícero; (c) e aos quais os homens têm acesso através da razão, da intuição ou da revelação. Por isso, os princípios do Direito Natural são dados, e não postos por convenção. Daí, (d) a idéia de que a função primordial do Direito não é comandar, mas sim qualificar como boa e justa ou má e injusta uma conduta, pois, para retomar o texto clássico de Cícero, a "vera lex" - "ratio naturae congruens" - por estar difundida entre todos, por ser "constans" e "sempiterna",

"vocet ad officium jubendo, vetendo a fraude deterreat". Essa qualificação promove uma contínua vinculação entre norma e valor e, portanto, uma permanente aproximação entre Direito e Moral.⁹⁷

Jesús Antonio de la Torre Rangel⁹⁸ defende o que intitula jusnaturalismo histórico ou crítico, que compreende o conjunto normativo como algo que não é dado e acabado, mas um conjunto de critérios objetivos proporcionados pela natureza humana. A natureza não determina o comportamento, mas estabelece tendências, orientações. De qualquer maneira, sendo tendências de uma natureza humana, contrariamente ao entendimento do autor, constituem um dado, não um conceito

97LAFER, op. cit., p.35-36.

98RANGEL, op. cit.

construído, com características de imutabilidade, embora possam ser ou não consideradas.

As teses positivistas fundamentam os direitos humanos na ordem jurídica normativa, quer dizer, os direitos humanos são aqueles reconhecidos e declarados pelo direito positivado. Qualquer juízo de valor acerca de serem as normas justas ou injustas, boas ou más, ou vinculado à moral, refoge à esfera do Direito e interessa a outros saberes, como a Filosofia, ou a Sociologia, ou a Ciência Política. A respeito das teses positivistas dos direitos humanos, assevera Romita:

A fundamentação dos direitos humanos com fulcro na consagração pelo direito positivo (postulada pelo positivismo jurídico) traz em si o germe de sua própria rejeição: bastaria, em tese, que o ordenamento silenciasse a respeito dos direitos humanos para que eles fossem ignorados, ou que, uma vez proclamados, fossem anulados por ulterior legislação derrogatória.⁹⁹

É certo que as teses positivistas não podem ser apreciadas com apenas essas considerações e sozinhas podem ser objeto de muitas teses, com diversas vertentes e múltiplas tendências, porém o que se observa é que o argumento da vedação ao retrocesso não costuma ser considerado por aqueles que têm projeto político de caráter autoritário, ou de dominação de outros povos, sendo antes invocado pelos movimentos de resistência. E, na prática, as teses positivistas têm sido utilizadas neste sentido e não têm apresentado a aptidão para impedir fatos históricos com este caráter, como pondera Romita. Para o que interessa à presente análise estas observações são suficientes.

Como nos lembra Luciane Cardoso¹⁰⁰, com fundamento em Bobbio, em

"A Era dos Direitos", mais importante que estabelecer o fundamento dos direitos humanos é protegê-los, o que para este autor constitui um problema jurídico - político, não filosófico:

99ROMITA, op. cit., p.134.

100CARDOSO, op. cit.

...o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e o seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados.¹⁰¹

Importante observar que para Bobbio os direitos naturais são históricos, porque surgem num determinado momento histórico que é o início da era moderna, juntamente com a concepção individualista de sociedade, no processo gradual de luta por garantias em face dos poderes existentes. Os direitos humanos se afirmam quando ocorre a alteração na forma de compreensão da relação entre o Estado e os súditos, como instrumento de resistência à opressão, sendo reconhecidos ao homem como naturais, e impondo-se independentemente da vontade do soberano.

Romita afirma que para Bobbio o problema do fundamento dos direitos humanos é secundário porque está resolvido com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948.¹⁰²

Dentro da proposta de compreensão da dignidade com base numa teoria crítica dos direitos humanos, é importante que seja compreendida como uma construção social, segundo a qual todos somos sujeitos de direitos e estamos legitimados a colocá-los em prática.