Dilatação dos prazos de conformidade por meio de válvulas de escape:

O segundo ponto de nossa discussão refere-se a algumas deficiências processuais que impedem a efetivação da fase de implementação das disputas. “In high-profile cases the authority of the DSU is undermined when defendants fail to comply with adverse rulings in a timely fashion.” (GARRET; SMITH, 2002, p. 9).

O objetivo não é analisar os termos de conformidade estabelecidos nas disputas; mas sim, o prazo de conformidade influenciado por potenciais “escape valves”. Essas “válvulas de escape” possibilitam que os Membros prorroguem a alteração das políticas julgadas inconsistentes pelo OSC. O atraso para a execução das recomendações pode ser verificada, por exemplo, no caso EC - Bed Line (WT/DS141).

[…] the speed at which the system has dealt with cases has been problematic at times. Panels have generally not met the deadlines established in the DSU; although the Appellate Body has usually met its maximum 90-day limit. More discouragingly, there has often been a fair amount of foot-dragging in implementing adopted reports. Such problems have been particularly serious in SPS and subsidy cases and are mainly a problem of the Quad – Canada, the EU, Japan and the United States – and Australia.” (DAVEY, 2006, p. 11).

A fase de execução das decisões é descrita no ESC.82 Há a preferência ao “pronto cumprimento” das recomendações no sentido de assegurar a efetiva solução do litígio em benefício de todos os Membros (ESC, art. 21.1). Caso certa medida seja julgada incompatível com as regras da OMC, o Membro respondente deverá informar ao OSC suas intenções sobre a implementação das recomendações (ESC, art. 21.2).

Diante da impossibilidade ao “pronto cumprimento”, o OSC concede um “razoável período de tempo” para que o Membro respondente altere a política julgada inconsistente (ESC, art. 21.3). Se tais medidas não forem alteradas, iniciam-se consultas entre os Membros a fim de

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92 estabelecer compensações. Não alcançado um acordo, o Membro queixante pode solicitar suspensão de concessões (ESC, art. 22.2). Caso o Membro respondente rejeite a quantia de retaliação proposta, a matéria é submetida à arbitragem (ESC, art. 22.6).

A decisão arbitral deverá ser proferida em 60 dias. A função dos árbitros será de estabelecer o nível de compensação equivalente ao dano gerado. Tal decisão é final, já que não há opção de recurso ou oportunidade de uma segunda arbitragem.83

Apresentado esse resumo sobre as regras da fase pós-jurisdicional, podemos apontar algumas deficiências processuais que interferem na conformidade dos Estados. Gleason e Walther (2000) indicam dois problemas: a) “reasonable period of time” – centrado na extensão do período concedido à parte perdedora para adequar sua política julgada inconsistente; b) “compliance review” – baseado no desacordo entre as partes sobre a adequação da política reformada.

The tensions over the ‘reasonable period of time’ have centered around the length of that period and what is required of the losing party while it is underway. The ‘compliance review’ controversy has related to all aspects of that review, from when it should be undertaken to what procedures it should entail. (GLEASON; WALTHER, 2000, p. 4).

O Membro perdedor deverá alterar a política em desacordo dentro de um “razoável período de tempo”; entretanto, ele tende a prorrogar ao máximo a revogação de sua medida. As partes discutem todos os argumentos e apresentam todos os recursos disponíveis, mesmo quando não há embasamento legal suficiente para justificar as suas ações. Em outras palavras, os Estados perdedores tendem a maximizar a duração do prazo de conformidade de forma a adiar o encerramento do contencioso.

O ESC não define precisamente o prazo para a implementação das decisões. Nessa lacuna, o “reasonable period of time” pode ser estabelecido por três formas: a) proposto pela parte perdedora, desde que aprovado pelo OSC (ESC, art. 21.3); b) acordado mutuamente entre os Membros envolvidos no contencioso; c) estabelecido pelo OSC mediante arbitragem (ESC, art. 21.3, c).

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Consoante a obra de Leitner e Lester (2008), dos 369 casos arquivados na OMC até janeiro de 2008, 10 envolveram a definição por arbitragem da suspensão de concessões e de outras obrigações. Ver anexo K.

93 Leitner e Lester (2008) sustentam que dos 369 casos arquivados na OMC até janeiro de 2008, 21 envolveram a determinação do “razoável período de tempo” por arbitragem.84 Os autores explicam que, em geral, os árbitros tendem a estabelecer 15 meses para o período de implementação das recomendações. Contudo, esse prazo pode ser aumentado ou diminuído conforme as circunstâncias específicas de cada caso.

Após determinado o período para adequação da política em desacordo, a parte perdedora estará sob vigilância (ESC, art. 21.6). Gleason e Walther (2000) advogam que essa vigilância não produz resultados práticos, já que ela se resume à elaboração de um “status report” pelo Membro perdedor a cada seis meses.

Nesses relatórios, os Estados tendem a declarar expressões vagas – como, por exemplo, “medidas estão sendo tomadas” ou “alterações na política em desacordo estão sendo analisadas” – com o intuito de adiar a aplicação das decisões do OSC. Mesmo que os Membros elaborem relatórios vagos, eles cumprem a obrigação de “manter sob vigilância a aplicação das recomendações e decisões” (ESC, art. 21.6).

[...] If a less compliant losing member wishes to use its reasonable period merely as a tool for buying several months of additional time to evade its obligations, nothing in the DSU texts prevents this result either (GLEASON e WALTHER, 2000, p. 8).

O excesso de tempo para a execução das decisões pode ser verificado, por exemplo, no contencioso Japan - Alcoholic Beverages (WT/DS11). Os EUA questionaram a sobretaxa de importação aplicada pelo Japão sobre algumas bebidas alcoólicas. O painel e o Oap julgaram as taxas inconsistentes com o artigo III do GATT. O caso foi levado à arbitragem para determinar o “razoável período de tempo” necessário à implementação das recomendações do Oap. Os árbitros estabeleceram um período de quinze meses contados a partir da data de adoção do relatório (WT/DS11/14, 1997).

Os EUA questionaram os quinze meses concedidos para que o Japão executasse as decisões do OSC, argumentando que por se tratar de uma alteração tarifária, a adoção das recomendações poderia ser efetuada administrativamente dentro de um prazo máximo de cinco

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94 meses.85 A decisão arbitral, todavia, rejeitou a solicitação dos EUA para a redução do período, reafirmando o prazo de quinze meses. “Not persuaded that the particular circumstances advanced by Japan and the United States justified a departure from the 15 month guideline” (WT/DS11/14, 1997, p. 27).

Esse caso evidencia o excesso de prazo concedido ao Membro respondente para que entre em conformidade com as decisões da OMC, já que o Japão só realizou esforços para a revogação das taxas de importação após o fim do “razoável período de tempo”. Isto é, a utilização do “reasonable period of time” no caso Japan - Alcoholic Beverages ilustra uma forma de adiar a alteração da política julgada inconsistente.

Vejamos a segunda “válvula de escape” capaz de possibilitar a dilatação do prazo de conformidade. Transcorrido o tempo determinado para implementar as decisões, o Membro queixante pode levar a matéria à análise de um novo painel quando insatisfeito com a reforma implementada pela outra parte.86 O painel deve elaborar um relatório em noventa dias (ESC, art. 21.5). Há a possibilidade do Membro respondente recorrer da nova decisão do painel. Nesse caso, o Oap possui quarenta e cinco dias para apreciar a matéria. Esse novo ciclo de julgamento da disputa é denominado pela literatura de “compliance review” (ANDERSON, 2002).

Generally speaking, US administrations under Presidents Clinton and Bush have always implemented adverse WTO decisions more or less within the reasonable period of time when they could do so through administrative action. In some cases, questions about US administrative implementation have resulted in article 21.5 proceedings (Shrimp, DRAMS, EC-12, and potentially Lumber CVD) (DAVEY, 2005a, p. 6).

O impasse para a efetivação de qualquer contramedida pode ser o desacordo entre as partes a respeito da adequação das recomendações do OSC. Por um lado, a parte respondente pode argumentar o cumprimento integral das medidas solicitadas; por outro, o Membro queixante pode afirmar que as resoluções não foram satisfeitas. Caso isso ocorra, há a instauração de um novo procedimento para a solução da disputa consoante ao artigo 21.5 do ESC, o que acarreta a extensão do prazo para a elisão dos prejuízos decorrentes da política contestada (ANDERSON, 2002).

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Cabe destacar que no caso Australia - Salmon (WT/DS18) os árbitros reduziram o período de implementação das decisões de quinze para oito meses.

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95 Em outras palavras, o “compliance review” é uma “válvula de escape” baseada na interpretação do artigo 21.5 do ESC. Mesmo que o painel e o Oap julguem que a política reformulada permanece inconsistente, o Membro respondente pode utilizar uma série de medidas para prorrogar a execução das decisões; ou seja, todo o prazo decorrente do “razoável período de tempo”, do julgamento do painel, da apreciação de possível recurso, etc.

A disputa EC - Bed Line (WT/DS141) ilustra a possibilidade da “revisão de conformidade” dilatar o prazo na fase pós-jurisdicional. Após a decisão do Oap e o fim do “razoável período de tempo”, a Índia questionou que as sugestões do OSC com relação à importação de roupa de cama não foram executadas pela UE. Foi estabelecido um novo painel para analisar a conformidade das alterações realizadas. A decisão do painel foi levada à nova apreciação do Oap, que determinou inconsistente as reformas implementadas pela UE. Ou seja, um novo ciclo de julgamento da política foi estabelecido.

Segundo os dados presentes na obra de Leitner e Lester (2008), dos 369 casos arquivados na OMC até janeiro de 2008, 36 disputas envolveram a invocação do artigo 21.5 do ESC na fase de implementação das decisões do OSC.87

Davey (2005a) também argumenta que é preciso haver uma maior celeridade na fase pós- jurisdicional do sistema. O autor destaca que o problema relacionado ao tempo de conformidade em certos contenciosos é mais agudo e preocupante quando envolve o tema de salvaguardas.

While the problems of ensuring compliance with the Safeguards Agreement may be particularly serious, it must be admitted that most disputes involving adopted reports take considerable time from consultation request to implementation. Thus, experience to date suggests that one problem with the WTO dispute settlement system is that in too many cases, it takes too long to resolve disputes (DAVEY, 2005b, p. 50).

Assim, há duas “escape valves”, “reasonable period of time” e “compliance review”, presentes nas regras processuais da fase pós-jurisdicional que podem ser utilizadas como ferramentas pelos Membros perdedores como forma de dilatar o prazo para a revogação da política inconsistente.

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