De acordo com Helmut Coing, o século XIX “representa ao mesmo tempo a destruição e o triunfo do pensamento sistemático legado pelo jusnaturalismo, o qual baseava toda sua força na crença ilimitada na razão humana”214. A mesma razão que dá origem ao
pensamento sistemático é a mesma razão que irá se autoquestionar e, por conta disso, irá observar os limites da própria razão. Os teóricos do direito racional não estavam vinculados a nenhuma fonte positiva do direito, embora a temporalidade da ação humana, que cria e modifica o direito, não fosse esquecida ou ignorada por eles. Até porque um aspecto relevante da experiência jurídica entre os séculos XVI e XVIII é a circunstância de o direito ter se convertido, cada vez mais, em um direito escrito. Isso se deu em razão do rápido crescimento da quantidade de leis oriundas do poder constituído215. Leis que provinham ou da mente do legislador (como
se este tivesse uma carta em branco para elaborar a lei do modo como lhe aprouver), ou da conversão de costumes em texto de lei.
Afora isso, o fenômeno da recepção do direito romano veio a dar origem à tese da hierarquia entre as fontes do direito (lei, costumes, direito romano etc.). Quanto ao direito escrito, também conhecido como direito comum (a todos aplicado) ou direito comum escrito, mesmo sem uma definição precisa, parece que se referia, ao que tudo indica, ao denominado jus comune, ou seja, ao direito comum a todas as cidades e vilas, contrapondo-se, deste modo, ao chamado jus propium, específico de cada cidade ou vila216. Essa distinção já era usual na
Europa, no território que viria a ser a Itália, desde o século XII.
A circunstância de o direito tornar-se escrito contribuiu para importantes transformações na concepção de direito e de seu conhecimento. O estabelecimento do direito na forma escrita, ao mesmo tempo em que aumenta a segurança e a precisão de seu entendimento, atiça e provoca o debate em torno dos limites do próprio direito e de sua criação. A possibilidade do confronto dos diversos conjuntos normativos cresce. Afinal, quanto mais normas, maior a probabilidade de que elas entrem em contradição umas com as outras. E quanto maior é o risco de confronto entre as normas, maior é a tendência de se ter maior rol de
214 COING, Helmut. Elementos fundamentais da filosofia do direito. Tradução Elisete Antoniuk. Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris Editor, 2002, p. 318.
215 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 48.
diferentes tipos de fontes do direito. Afinal, se há diferentes fontes do direito, haverá entre elas uma hierarquia, o que, por sua vez, preveniria, de certo modo, as eventuais contradições entre as normas. Logo, a raiz da hierarquia entre as normas reside na multiplicidade de fontes do direito217.
Como lembra Marcelo Neves, discorrendo sobre a importância e o papel da escrita para o direito moderno:
A escrita deixa de ser apenas um meio de difusão e sistematização de normas e princípios jurídicos preestabelecidos, a facilitar-lhes a aplicação, e torna-se condição da própria vigência do direito. A positividade significa que a seleção, agora envolvendo o processo legislativo, intensifica-se e diferencia-se da restabilização, que se concentra na reflexão dogmática218.
A noção de hierarquia entre as fontes do direito, no início da Era Moderna, ainda sustenta, provisoriamente, a supremacia dos costumes (do direito não escrito) sobre o direito escrito (a lei). Todavia, paulatinamente, o quadro inverte-se. Para tanto, contribuiu de modo decisivo o surgimento do Estado Absolutista (tão defendido por Thomas Hobbes) e o desenvolvimento progressivo da concentração do poder de legislar. Nesse mesmo momento, a percepção da necessidade de regras interpretativas (regras que controlem a interpretação) cresce219. E isso se pode observar a partir da multiplicação das regras de interpretação com o
intuito de organizar e controlar as diversas fontes do direito existentes.
Esse conjunto de fatores e de transformações iriam resultar em duas novas condicionantes: uma de natureza política, outra de natureza técnico-jurídica. No que toca à condicionante política, destaque-se a noção de soberania nacional (desenvolvido por Jean Bodin) e o princípio da separação dos poderes (trabalhado por Montesquieu). Quanto à segunda condicionante, a técnico-jurídica, merece destaque o caráter privilegiado que a lei assume como fonte do direito220 e a compreensão do direito como um sistema de normas positivadas.
Esse conjunto de fatores, até aqui desenhados, permite-nos falar no conceito de modernidade jurídica, um conceito que polariza, em torno de si, a ideia de lei, a noção de Estado Moderno, a ideia de multiplicidade de fontes do direito e de hierarquia entre elas, a exigência de que se interprete as leis e de que esta interpretação seja controlada, além, é lógico, da noção de sistema jurídico, dentre outros aspectos. Mas por que estudar a modernidade jurídica?
217 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 48.
218 NEVES, Marcelo da Costa Pinto. Entre Têmis e Leviatã: uma relação difícil: o Estado democrático de direito
a partir e além de Luhmann e Habermas. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 24.
219 FERRAZ JR. Op. cit., p. 48. 220 FERRAZ JR. Op. cit., p. 48.
Porque, segundo João Maurício Adeodato: “... os Estados que dogmatizaram seu direito parecem deter a supremacia militar, ideológica e política do mundo atual. A dogmatização do direito constituiu-se em instrumento importante para a eficiência do padrão europeu”221.
Como nos lembra Tercio Sampaio Ferraz Jr., a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em seu artigo 3º, já consignava: “o princípio de toda soberania reside essencialmente na nação”222. A soberania, a efetividade da força através da qual as
determinações de autoridade são obedecidas e convertidas em determinações de observação incontornável, mesmo que para isso se recorra à coação, não estão submetidas a determinações de outros centros normativos. E aí são precisas as palavras de Carl Schmitt, em sua Teoria da Constituição, ao discorrer sobre o conceito positivo de Constituição:
La Constitución no es, pues, cosa absoluta, por cuanto que no surge de sí misma. Tampoco vale por virtud de su justicia normativa o por virtud de su cerrada sistemática. No se da a sí misma, sino que es dada por una unidad política concreta. Al hablar, es tal vez posible decir que una Constitución se establece por sí misma sin que la rareza de esta expresión choque en seguida. Pero que una Constitución se dé a sí misma es un absurdo manifesto. La Constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da. Toda especie de formación jurídica, y también la formación constitucional, presupone una tal voluntad como existente223.
Ela, a soberania, residira, em séculos passados, no senhor territorial ou no rei. Essa forma bastante concreta e personalíssima de simbolizar o centro único de normatividade assinalava uma operacionalidade bastante limitada na organização do poder político. Ora, a substituição do rei pela nação, conceito mais abstrato e, por conseguinte, mais flexível (e manipulável), iria permitir a manutenção do caráter uno, indivisível, inalienável e imprescritível da soberania (neste sentido, a Constituição francesa de 1791224). Desse modo, compatibilizava-
se o conceito de soberania com o princípio da separação dos poderes. E isso, por sua vez, daria origem a uma concepção do poder judiciário com caracteres próprios e autônomos225. Mas não
apenas isso, o Poder Judiciário passaria a ter, agora, uma atuação limitada226.
221 ADEODATO, João Maurício Leitão. Ética e Retórica: para uma teoria da dogmática jurídica. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006, p. 197.
222 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 48.
223 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Tradução Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial, 1982, p.
59.
224 FERRAZ JR. Op. cit., p. 48.
225 Como assinalava o artigo 1º, capítulo V, da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, “o Poder
Judiciário não pode, em nenhum caso, ser exercido pelo corpo legislativo, nem pelo rei”.
226 Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, artigo 3º, capítulo V: “Os tribunais não podem se
E sobre ela, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, Fábio Konder Comparato nos chama atenção para o seu espírito universal. Por isso, ele destaca que o “estilo abstrato e generalizante distingue, nitidamente, a Declaração de 1789 dos bill of rights dos Estados Unidos”. Os americanos, em regra, com a notável exceção, ainda aí, de Thomas Jefferson, “estavam mais interessados em firmar a sua independência e estabelecer o seu próprio regime político do que em levar a ideia de liberdade a outros povos”227.
A teoria clássica da divisão dos poderes, soerguida com um claro destaque anti- hierarquizante diante da concepção personalista anterior, afinal agora a ideia é a de que o rei não concentra mais todo o poder em torno de si. E isso irá garantir, de certo modo, uma gradativa separação entre a política e o direito. Mas não apenas isso, irá contribuir também para regular a legitimidade da influência da política na administração. Essa influência se torna totalmente aceitável no funcionamento do Poder Legislativo. Contudo, a influência da política sobre o direito só é aceita de modo parcial no funcionamento do Poder Executivo, e, no âmbito do Poder Judiciário, ela é completamente neutralizada, observado os limites ideológicos do Estado de Direito. Ora, essa neutralização política do Judiciário, como assinala Niklas Luhmann, é um dos fatores importantes para o aparecimento de uma nova forma de saber jurídico: a ciência do direito do século XIX228. Escreve o sociólogo alemão:
Coexistiam então a necessidade e a possibilidade do surgimento de um novo estilo jurídico, que hoje tornou-se obrigatório e generalizado. Só então colocaram-se tantos problemas de fixação do direito, principalmente no sentido de necessidades de evitar- se possibilidades de regulamentação legislativa, tornando-se necessária no século XIX a instauração de processos legislativos através do direito do Estado, como componente funcional permanente do aparelho do Estado (e não só enquanto um direito utilizado pelas monarquias quando fosse necessário). Também aumenta, correspondentemente, a complexidade da preparação política das decisões que exige cada vez dedicação exclusiva e organização, ou seja, a diferenciação de uma esfera política (e partidária) no sistema político229.
Nesse sentido, a neutralização política do Judiciário, como se dizia mais acima, implicará na canalização da elaboração do direito para o endereço legislativo, o que explica, por sua vez, o lugar privilegiado ocupado pela lei como fonte do direito. E essa concepção, que considera a lei como a principal fonte do direito, colocará em evidência a possibilidade de o
227 COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2010,
p. 145.
228 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 49.
direito mudar toda vez que mudar a legislação230. Desse modo, comparando com o passado, o
direito deixa de ser um ponto de vista em nome do qual mudanças e transformações são recusadas. Ou seja, o direito deixa de ser um obstáculo à transformação social. Contudo, isso não irá retirar do direito o papel de resistência, que ele inicialmente normalmente desempenha, diante das possibilidades de mudança social.
No correr da história, o direito sempre foi percebido como algo estável diante das mudanças sociais, fosse o fundamento desta estabilidade a tradição, como sustentavam os romanos, a revelação divina, como se defendia na Idade Média, ou a razão, como se argumentava na Era Moderna. Mas, para a visão de mundo difundida a partir do século XIX, com o nascer do Positivismo Jurídico, a mutabilidade do direito passa a ser a regra, o corriqueiro, o usual231. A ideia de que, como regra, todo direito muda e se torna o novo padrão
de referência. Por outro lado, se algum direito não muda, nesse novo cenário, isso será a exceção. Institucionaliza-se, dessa maneira, a mutabilidade do direito, e essa tendência, por sua vez, relaciona-se com o fenômeno da positivação do direito, como ensina Niklas Luhmann232.
E é ele, Niklas Luhmann, que adverte ainda:
De qualquer forma podemos constatar hoje que a positividade do direito não pode ser suficientemente compreendida através do fato da competência legislativa sobre todo o direito. No processo histórico de desenvolvimento da positivação do direito trata-se não somente da ampliação das atribuições legislativas com respeito a um dado sistema jurídico, também não do desaparecimento da hierarquia das leis, da simples continuidade da lex positiva após a perda da crença em fontes superiores do direito. Em termos mais estritos pode-se falar de positividade – no sentido do direito enquanto totalidade – somente quando o próprio estabelecimento do direito, ou seja, a decisão, tornou-se a base do direito. E isso só pode ocorrer na medida em que a própria seletividade desse estabelecimento é aproveitada para a estabilização do direito. O direito positivo vige não porque normas superiores permitem, mas porque sua seletividade preenche a função de estabelecimento de congruência233-234 (grifo
nosso).
Há um sentido filosófico e um sentido sociológico de positivação. No sentido filosófico, positivação se refere ao ato de positivar o direito, ou seja, de estabelecer um direito por meio da força de um ato de vontade. Decorre daí a tese de acordo com a qual todo e qualquer direito deriva de atos dessa natureza, isto é, o direito é um conjunto de normas que vale por força de ser estabelecido pela autoridade constituída, aquela autorizada pelo Ordenamento
230 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 49.
231 Idem, ibidem.
232 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro, 1983, p. 225-238. 233 Idem, ibidem, p. 236-237.
234 O direito positivo vige porque as normas que dele faz parte tratam de induzir o consenso por parte daqueles que
Jurídico. Ora, se é assim, somente por força de outra e nova decisão dessa autoridade a norma positivada poderá ser revogada. Se as normas decorrem das decisões da autoridade constituída, e se estas são frutos da vontade dessa autoridade, forçoso é reconhecer que a positivação do direito passa a ser algo correlato à decisão. Consequentemente, se toda norma decorre de uma decisão, toda decisão exige que se apresentem os motivos que levaram à decisão235.
Positivação passa, assim, a ser um fenômeno em que todas as valorações, regras e expectativas de comportamento na sociedade têm de ser filtradas através de processos decisórios antes de adquirir validade jurídica236. Em outros termos, direito
positivo é não só aquele que é posto por decisão, mas, além disso, aquele cujas premissas da decisão que o põem também são postas por decisão237. A ideia de que só existe um direito, o
positivo nos termos apresentados, é o fundamento do denominado positivismo jurídico. Ou seja, a tese do positivismo jurídico é a de que não há outra forma de elaborar e de compreender o que é o direito, que não é essa, a do positivismo jurídico. Desde o século XIX, o positivismo jurídico é a corrente filosófico-jurídica predominante238. Mas, como se verá mais adiante, em
meados do século XX, essa concepção sofrerá um duro golpe.
Mas há o sentido sociológico de positivação. De acordo com esse sentido, a positivação é um fenômeno que, no século XIX, foi representado pela crescente importância da lei, elaborada pelos membros do Poder Legislativo, como a principal fonte do direito. O antigo regime, o da França Absolutista do século XVIII, por exemplo, caracterizou-se pelo enfraquecimento da Justiça. E por quê? Porque o Poder Judiciário, naquela época, era fortemente influenciado pela política, e essa influência termina redundando no arbítrio das decisões. A crítica proveniente dos pensadores iluministas239, como Charles Montesquieu (em
seu Espírito das Leis), e a necessidade de segurança da sociedade burguesa foram dois fatores que passaram a exigir a valorização dos preceitos legais no julgamento dos casos, isto é, que o juiz se mantenha preso ao texto da lei. O que explica a tese da tripartição dos poderes, sustentada pelo Marquês de Montesquieu, a saber:
Há em cada Estado três espécies de poder: o poder legislativo, o poder executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o poder executivo daquelas que dependem do direito civil. Pelo primeiro poder, o príncipe ou o magistrado cria as leis para um tempo determinado ou para sempre, e corrige ou ab-roga aquelas que já estão
235 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 49.
236 LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito I. Tradução Gustavo Bayer. Rio de Janeiro, 1983, p. 237. 237 Idem, ibidem.
238 FERRAZ JR. Op. cit., p. 49. 239 FERRAZ JR. Op. cit., p. 50.
feitas. Pelo segundo, determina a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as questões dos indivíduos. Chamaremos este último de “poder de julgar”, e o outro chamaremos, simplesmente, de “o poder executivo do Estado”240 (grifo nosso). E ao assim consignar a tese da tripartição dos poderes, logo a seguir, Montesquieu, dissertando sobre o poder de julgar, escreve:
O poder de julgar não deve ser dado a um senado permanente, mas exercido por pessoas extraídas da classe popular (como em Atenas), em certas épocas do ano, de modo prescrito pela lei, para formar um tribunal que apenas dure o tempo necessário. Dessa forma, o poder de julgar, tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a uma certa situação, nem a uma certa profissão, torna-se, por assim dizer, invisível e nulo. E ninguém mais terá, constantemente, juízes diante dos olhos: temer-se-á a magistratura, e não os magistrados. (...) Entretanto, se os tribunais não devem ser fixos, os julgamentos devem sê-lo a um tal ponto, que nunca sejam mais que um texto fixo da lei. Se representassem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos que nela são assumidos241.
Daí se originou um respeito quase mítico pela lei, base, então, para o desenvolvimento da famosa e difundida Escola de Exegese, de grande penetração nos países em que predominou o espírito napoleônico. A redução do jurídico ao legal foi crescendo durante o século XIX, até resultar no denominado legalismo242. Ele não foi apenas uma exigência
política, mas, sobretudo, econômica. Afinal, com a Revolução Industrial, a velocidade das transformações tecnológicas243 aumenta, exigindo respostas mais acabadas e imediatas do
direito, as quais o direito costumeiro não estava apto a fornecer, por não ter a capacidade de acompanhar a velocidade daquelas transformações. Nesse sentido, escreve Antônio Luiz Machado Neto:
Uma razão de ordem histórico-sociológica que não será de desprezar é que o advento dessa concepção legalista coincide com o das repercussões sociais da Revolução Industrial. Entre tais repercussões destacam-se a racionalização da vida econômica e a aceleração da mudança social que então se processa. E é óbvio que a lei, para ambos os casos, é a fonte jurídica que se apresenta mais funcional. Nem o costume nem a jurisprudência ou a doutrina poderiam competir com ela em racionalidade e prontidão244.
O direito reduzido ao legal, diferentemente do direito costumeiro, fazia crescer a disponibilidade de tempo sobre o próprio direito, uma vez que o direito poderia ser, agora,
240 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Tradução Cristina Murachco. São Paulo: Martins
Fontes, 2000, p. 167-168.
241 Idem, ibidem, p. 169-170.
242 O legalismo foi um modo de compreensão do direito difundido durante o século XIX e que chega até os dias
atuais, apesar de já muito defasado, e que se caracteriza pela ideia de atrelar o magistrado ao texto de lei, não dando a ele qualquer liberdade na interpretação e na aplicação da lei. Essa compreensão do direito reduz o direito apenas à lei. Além disso, sustenta que todo direito é elaborado única e exclusivamente pelo Estado.
243 FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão e dominação. 8. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 50.
244 MACHADO NETO, Antônio Luiz. Compêndio de introdução à ciência do direito. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
mais facilmente modificado. Essa circunstância, por sua vez, permite chegar a outra conclusão, a saber: a de que a validade do direito pode e deve ser compreendida como algo maleável e, por que não dizer, manipulável, podendo ser tecnicamente limitada e controlada no tempo. E por quê? Porque, agora, o direito poderia ter todo o seu processo de produção controlado. Controlar-