2. DIREITO DE CONVIVÊNCIA COMO DIREITO HUMANO
2.2. Direito de convivência no âmbito internacional
Utilizando-se de abordagem extremamente interessante acerca dos instrumentos internacionais que tratam dos direitos da criança e do adolescente, trazida por Victor Hugo Albernaz Júnior e Paulo Roberto Vaz Ferreira63, para garantir o princípio do reconhecimento
da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos inalienáveis, de igualdade e liberdade, proclamados na Carta das Nações Unidas de 1945, bem como com o escopo de proteger a infância e promover a assistência especial à criança, nos termos da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro de 1948, objetivando sua formação plena como cidadão consequente e responsável, foi redigida a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução nº L 44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989, e ratificada pelo Brasil em 24 de setembro de 1990.
Conforme dispõe o seu preâmbulo, a Convenção dos Direitos da Criança, em razão do conteúdo da Declaração sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1959, foi concebida tendo em vista a necessidade de garantir a proteção e cuidados especiais à criança, incluindo proteção jurídica apropriada, antes e depois do nascimento, em virtude de sua condição de hipossuficiente, em decorrência de sua imaturidade física e mental, e levando em consideração que em todos os países do mundo existem crianças vivendo em condições extremamente adversas e necessitando de proteção especial.
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ALBERNAZ JÚNIOR, Victor Hugo & FERREIRA, Paulo Roberto Vaz. Convenção Sobre os Direitos da
A Convenção dos Direitos da Criança tem como meta incentivar os países membros a proporcionar o desenvolvimento pleno e harmônico da personalidade de suas crianças, favorecendo o seu crescimento em ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão, preparando-as plenamente para que tenham uma vida individual em sociedade e sejam educadas no espírito dos ideais proclamados na Carta das Nações Unidas, em espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade, igualdade e solidariedade. Foi inspirada nas normas internacionais que a antecederam e com a finalidade de particularizá-las em razão do sujeito de direito que tem como alvo — a criança —, bem como desenvolvê-las a partir da criação de mecanismos de aplicabilidade e fiscalização desses princípios e normas.
A necessidade de proporcionar proteção especial à criança foi enunciada anteriormente na Declaração de Genebra sobre os Direitos da Criança, de 1924, e na Declaração sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1959, e reconhecida na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966 (arts. 23 e 24), no Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, também de 1966 (art. 10), bem como nos estatutos e instrumentos relevantes das agências especializadas e organizações internacionais que se dedicam ao bem-estar da criança.
Por fim, ressalta o preâmbulo da Convenção a importância da cooperação internacional para a melhoria das condições de vida das crianças em todos os países, em particular nos países em desenvolvimento, onde se concentra um grande número de crianças social e economicamente marginalizadas.
A Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), composta por 54 artigos, divididos em três partes, define o conceito de criança e estabelece parâmetros de orientação e atuação política de seus Estado Partes para a consecução dos princípios nela estabelecidos, visando ao desenvolvimento individual e social saudável da infância, tendo em vista ser este o período basilar da formação do caráter e da personalidade humana.
Destacamos, da análise do texto em foco, a importância assinalada à unidade familiar como suporte para o crescimento social e emocional, harmônico e saudável da criança, atribuindo aos pais ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de proporcionar, de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança (art. 27, item 2)64, cabendo ao Estado Parte, de 64Artigo 27, item 2: Cabe aos pais, ou a outras pessoas encarregadas, a responsabilidade primordial de propiciar,
acordo com as condições nacionais e dentro de suas possibilidades, adotar medidas apropriadas a fim de ajudar os pais e outras pessoas responsáveis pela criança a tornar efetivo este direito e, caso necessário, proporcionando assistência material e programas de apoio, especialmente no que diz respeito à nutrição, ao vestuário e à habitação.
O artigo 1º já foi acima analisado, quanto tratamos do conceito de criança. A partir do artigo 2º, a Convenção passa a discorrer sobre os direitos humanos da criança, é dizer, direito à vida (art. 6º), à integridade física e moral (art. 19), à privacidade e à honra (art.16), à imagem, à igualdade, à liberdade (art. 37), direito de expressão (arts. 12 e 13), de manifestação de pensamento (art. 14), sem distinção de qualquer natureza (raça, cor, sexo, língua, religião, convicções filosóficas ou políticas, origem étnica ou social etc.), estabelecendo diretrizes para adoção e efetivação de medidas que garantam esses direitos por parte dos Estados convencionados, com o objetivo de garantir a proteção das crianças de qualquer forma de discriminação ou punição injusta. Para tanto, nos termos do artigo 4º, os Estados Partes deverão tomar todas as medidas administrativas e legislativas para a efetivação dos direitos reconhecidos na Convenção. Especialmente com relação aos direitos econômicos, sociais e culturais, tomarão tais medidas no alcance máximo de seus recursos disponíveis e, quando necessário, no âmbito da cooperação internacional.
O artigo 3º da Convenção estabelece que todas as medidas relativas à criança, tomadas pelas instituições públicas ou privadas, tribunais, autoridades administrativas ou órgão legislativos, terão como meta atender aos interesses superiores da criança. Este dispositivo guarda estreita consonância com os princípios que regem o "direito da infância e juventude" brasileiro, tendo como exemplo o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que condiciona a colocação da criança em lar adotivo à apresentação de reais vantagens para o adotando.
Um dos primeiros direitos do ser humano é o de ter assegurada sua identidade. É nesse sentido que a Convenção prevê, em seu artigo 7º, o direito de a criança ser registrada imediatamente após seu nascimento, garantindo, assim, seu direito ao nome e à nacionalidade. O artigo 11 da Convenção dispõe que os Estados Partes tomarão medidas para impedir o tráfico de crianças para o exterior, devendo, para tanto, promover a conclusão de acordos bilaterais para tal finalidade. O artigo 35 reforça o teor deste artigo visando a impedir o sequestro, a venda ou tráfico de crianças para qualquer fim ou sob qualquer forma.
de acordo com suas possibilidades e meios financeiros, as condições de vida necessárias ao desenvolvimento da criança.
As crianças privadas de seu ambiente familiar ou cujos interesses exijam que elas não permaneçam nesse meio, terão direito à proteção e assistência especiais do Estado, incluindo programa de colocação em lares de adoção ou instituições adequadas, tendo por finalidade e consideração primordial o interesse maior da criança (art. 20).
No que diz respeito à colocação da criança ou adolescente em família substituta, que também é uma forma de efetivar o direito humano à convivência familiar, lembram Albernaz Júnior e Paulo Roberto Ferreira:
No direito brasileiro a colocação da criança ou adolescente em família substituta é também considerada medida excepcional, efetivada através da guarda, da tutela ou da adoção, regidas pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. No caso específico da adoção dirigida a pessoas menores de 18 anos, o Brasil estabeleceu, a partir de 1990, uma nova sistemática jurídica criando a adoção plena do Estatuto da Criança e do Adolescente. A preocupação com o bem estar da criança e do adolescente vem ao encontro com os interesses internacionais expressos principalmente na Convenção ora analisada, que aborda o tema em seu artigo 21, buscando dar uma família ao adotado, proporcionando-lhes condições para se tornar um cidadão pleno, contribuindo para a melhoria qualitativa da sociedade onde vive.65
Para o que nos interessa mais especificamente neste tópico, que é a identificação do direito à convivência familiar como direito humano, podemos dizer que os Estados Partes, ao aderirem à Convenção, comprometem-se a respeitar a identidade, a nacionalidade e as relações familiares de suas crianças, fornecendo-lhes assistência e proteção apropriadas, de modo que sua identidade seja prontamente restabelecida em face de qualquer privação ilegal desta. Deverão, ainda, zelar para que a criança não seja separada da família, salvo nos casos de interesse maior do infante e de acordo com a legislação vigente de cada país, e respeitando o procedimento judicial específico, tais como a suspensão ou a perda do pátrio poder (arts. 392 a 395 do Código Civil Brasileiro, e 155 a 163 do Estatuto da Criança e do Adolescente) e os procedimentos de colocação do menor em lar substituto (guarda, tutela e adoção), ou ainda, no caso de separação judicial dos pais, em que será determinado pelo juízo competente qual dos genitores ficará com a guarda da criança. Contudo, os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada dos pais a manter relações pessoais e contato direto com ambos (direito de visita), a menos que isso seja contrário ao interesse dela (arts. 8º e 9º da Convenção).
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ALBERNAZ JÚNIOR, Victor Hugo & FERREIRA, Paulo Roberto Vaz. Convenção Sobre os Direitos da
2.3 O direito da criança e do adolescente à convivência familiar, no Direito brasileiro