Direito de propriedade e direito à territorialidade

Vencida essa primeira barreira interpretativa para se compreender o direito ao território por parte de povos e comunidades tradicionais, enfrenta-se uma segunda de

166 _{ALTO COMISSARIADO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA OS DIREITOS HUMANOS, loc. cit.} 167 _{Similarmente, para Little: “Em última instância, o que esses grupos reivindicam são seus direitos –}

como cidadãos e como povos – sem questionar a legitimidade do Estado brasileiro” (LITTLE, 2002, p. 20).

igual importância. Trata-se de diferenciar o direito de propriedade do direito à territorialidade.

O Decreto n.o 6.040/07169 definiu território como os espaços utilizados de forma permanente ou temporária por povos e comunidades tradicionais, considerados imprescindíveis à sua reprodução cultural, social e econômica – definição que está em perfeita sintonia com o previsto na Convenção n.º 169 da OIT.

Para Sundfeld170, a territorialidade é fundamental para a identificação de grupos tradicionais porque, por meio dela, é possível verificar como os povos e comunidades tradicionais moldam os espaços onde vivem.

No mesmo diapasão, Pereira171 considera que o território concedido aos índios e aos quilombolas, por meio de posse e de propriedade, respectivamente, não se confunde com a concepção de propriedade privada. Para ela, o território perde a noção patrimonial e ganha valor cultural por tratar-se de um espaço imprescindível à existência desses povos; consequentemente, compõe o patrimônio ambiental nacional, que é de todos.

A propriedade privada é um direito individual; portanto o direito ao território sobrepõe-se a ela, por ser um bem cuja proteção é imprescindível às nossas vidas. Logo, o interesse que paira sobre ele é difuso.

Ainda que a Constituição Federal de 88, como se verá mais adiante, tenha feito referência à propriedade dos quilombolas – nesse caso, propriedade comum –, ela também possui relação com o território, porquanto foi o direito dessas comunidades ao território que fez com que os constituintes criassem um instituto para proteger, nesse caso específico, a propriedade comum.

Por conseguinte, a territorialidade encontra seu fundamento no direito que todos têm à cultura. O instituto da propriedade comum é apenas uma das formas que o Brasil encontrou para assegurá-la, conforme será demonstrado quando se abordar o acesso ao território por parte de cada uma das categorias de povos e comunidades tradicionais examinadas no presente estudo.

Além disso, a territorialidade está diretamente relacionada a povos e comunidades tradicionais. Observa-se essa relação com base na definição legal de povos

169 _Ibid.

170 _{SUNDFELD, Carlos Ari (Org.). Comunidades quilombolas: direito à terra. Brasília, DF: Fundação}

Cultural Palmares; MinC; Editorial Abaré, 2002, p. 78.

171 _{PEREIRA, Deborah Macedo Duprat de Britto. Mesa I: Os fundamentos jurídicos da titulação das}

terras de quilombos. In: OLIVEIRA, Leinad Ayer de (Org.). Quilombos: a hora e a vez dos sobreviventes. São Paulo: Comissão Pró-Índio de São Paulo, 2001. p. 89-97.

e comunidades tradicionais incluída no Decreto n.º 6.040/07172_{, que reconhece como}

tradicionais os grupos que dependem de seus territórios e dos recursos naturais para se reproduzirem cultural, social, religiosa e economicamente.

Destarte, uma das diferenças entre propriedade e territorialidade reside no fato de o direito à territorialidade ser um direito garantido a povos e comunidades tradicionais, tendo como fundamento o direito à cultura, à diferença.

Souza Filho173, ao estudar as terras indígenas, identificou outra diferença. Afirma que a solução jurídica encontrada para garantir o acesso por parte dos povos indígenas a seus territórios esconde um direito mais profundo desses povos, que é o direito ao território. E diz haver uma diferença entre território e propriedade civil: enquanto esta é um direito individual garantido pela jurisdição, aquele se refere à jurisdição sobre um espaço geográfico.

Ampliando-se um pouco mais a interpretação de Souza Filho, no que se refere ao direito de propriedade, deve-se reconhecer que atualmente o Direito brasileiro resguarda direitos de propriedade (individual e coletiva), conforme será apresentado mais adiante. Nesse caso, os direitos de propriedade podem ser exercidos de forma exclusiva ou coletiva; portanto estarão relacionados ora aos direitos individuais, ora aos direitos coletivos garantidos pela jurisdição.

Conclui-se que, na atualidade, o Estado garante os direitos de propriedade dentro de sua jurisdição e também resguarda o direito de povos e comunidades tradicionais a manter jurisdição sobre seus territórios, com fundamento no pluriculturalismo e na diversidade cultural. Logo o reconhecimento de territórios para povos e comunidades tradicionais garante-lhes exercer sua jurisdição sobre o espaço geográfico, fazendo prevalecer, pelo menos internamente, sua cultura, independentemente do direito de propriedade.

Isso se justifica porque a propriedade está relacionada ao domínio e à posse. Enquanto o domínio é intransferível, a posse pode ser transferida a terceiros. A territorialidade é dependente da posse, mas não o é do domínio. Portanto, pouco importa quem detém o domínio dos territórios; o que importa é que essa territorialidade seja garantida, e para isso a posse é suficiente.

De acordo com essa concepção, a principal diferença entre propriedade e territorialidade decorre do fato de a territorialidade ser garantida com base no direito à

172 _{BRASIL, 2007a.} 173

cultura, uma vez que os territórios dos povos e comunidades tradicionais compõem o bem ambiental e estão incluídos nos bens de natureza jurídica difusa. Já a propriedade (individual ou coletiva) garante o domínio e a posse do bem.

Portanto, a compreensão de territórios incorpora o espaço que deverá garantir a reprodução cultural, social e econômica dos atores envolvidos. Importa aqui não o acesso à terra, mas a forma como esses atores relacionam-se com seus espaços. Essa relação é compartilhada, de forma coletiva, pelos atores existentes nos territórios e poderá ser garantida por institutos jurídicos diversos, conforme se verá oportunamente. 2.2 RECONHECIMENTO CONSTITUCIONAL DO DIREITO AO TERRITÓRIO PARA OS POVOS E COMUNIDADES TRADICIONAIS

Neste item, demonstra-se o reconhecimento formal do direito ao território para os povos e comunidades tradicionais pela Constituição Federal de 88174_{, com base no}

pluralismo cultural referido no § 1.º de seu artigo 215, bem como no artigo 216 e seus incisos.

O artigo 216 declarou como patrimônio cultural brasileiro os bens materiais e imateriais, tomados de forma individual ou coletiva, que se reportem de alguma forma aos grupos formadores da sociedade brasileira. O artigo 215, § 1.º, previu a proteção pelo Estado das “[...] manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”175.

Como anteriormente registrado, o patrimônio cultural compõe o meio ambiente ecologicamente equilibrado, que está assegurado como parte dos direitos fundamentais. Como a conservação da cultura dos povos tradicionais aqui estudados está diretamente relacionada à garantia de acesso aos seus territórios, considerados imprescindíveis a sua reprodução cultural, social e econômica, esses territórios deverão ser garantidos pelo Poder Público.

Frise-se ainda que os povos indígenas, como são os mais antigos, foram os primeiros a obter o reconhecimento de seus territórios, o qual se encontra de forma explicita na Constituição Federal de 88176, em seu artigo 231, § 2.º, segundo o qual as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente. O § 1.º do mesmo artigo considera que essas terras são imprescindíveis à reprodução física e

174 _{BRASIL, 1988a.} 175 _Ibid.

cultural dos povos indígenas, segundo seus usos, costumes e tradições. Infere-se que, embora a Constituição tenha feito referência à palavra “terras”, trata-se, na realidade, não de terras, mas de territórios177.

Os remanescentes das comunidades dos quilombos, além daquela proteção geral dos artigos 215 e 216, obtiveram o reconhecimento específico do direito ao território por meio do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) n.º 68178. Esse ato reconhece o direito à propriedade definitiva em relação às terras que os quilombolas estejam ocupando. Nesse caso, o termo “ocupando” deverá ser interpretado conforme a Convenção n.º 169 da OIT: a ocupação é permanente ou temporária, desde que as terras estejam sendo usadas para a reprodução econômica, social e cultural desses grupos.

Espancando qualquer dúvida, Sundfeld179, ao analisar a territorialidade como um dos parâmetros importantes para a identificação das comunidades quilombolas, destaca como ponto focal a identidade coletiva, indicando que a titulação deverá recair, não somente nos espaços nos quais o grupo mora e cultiva, mas também sobre os demais – como os necessários ao lazer, à religião e até à perambulação entre as famílias do grupo e, claro, os lugares que se destinam aos estoques dos recursos naturais.

Quanto às comunidades extrativistas tradicionais, recebem proteção apenas de forma genérica por meio do artigo 215, § 1.º, da Constituição Federal de 88180, que previu a proteção do Estado para “[...] as manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatório nacional”.

Para José Afonso da Silva181_{, a expressão “processo civilizatório nacional”,}

prevista no § 1º. do artigo 215, tem o significado de evolução sociocultural. Verifica-se que já houve a comprovação científica da contribuição das comunidades extrativistas tradicionais para esse processo, uma vez que os cientistas já constataram a importância dessas comunidades para a conservação dos recursos ambientais182.

Na mesma direção, no documento intitulado Extrativismo e populações tradicionais no Estado do Pará: política estadual de desenvolvimento da economia

177 _{Foi a conclusão a que chegou Souza Filho: “Esta solução jurídica encontrada tem coerência com o}

sistema, mas esconde a realidade de um direito muito mais profundo dos povos, que é o direito ao território [...]” (SOUZA FILHO, 1999, p. 122-123, grifo nosso).

178 _{BRASIL, op. cit.}

179 _{SUNDFELD, 2002, p. 79.} 180 _{BRASIL, 1988a, grifo nosso.}

181 _{SILVA, José Afonso da. Ordenação constitucional da cultura. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 36.} 182

extrativista183_{, afirma-se que, na atualidade, já se constatou que as populações}

tradicionais foram capazes de manter os espaços onde vivem por gerações sucessivas, com desenvolvimento de práticas, técnicas e conhecimentos.

Por conseguinte, as comunidades extrativistas tradicionais participaram da evolução sociocultural do Brasil e, portanto, também compõem os grupos formadores da sociedade brasileira, cujos bens materiais e imateriais estão incluídos na previsão do caput do artigo 216 da Constituição184.

Ora, como essas comunidades têm garantido o direito de preservação cultural e sendo o território o espaço em que manterão suas formas próprias de organização social e sua reprodução cultural, social e econômica, é de se concluir que também terão direito ao território. Percebe-se, pois, que as comunidades extrativistas tradicionais receberam proteção jurídico-constitucional.

2.3 A CONVENÇÃO N.º 169 DA OIT E SUA FORTE RELAÇÃO COM A