DIREITO DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL

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Após a explanação da origem da contratualidade com todos os seus aspectos históricos, jurídicos e econômicos até os tempos atuais, ressalta-se a aplicação do contrato eletrônico na atualidade. Este adquiriu aspectos relevantes na configuração das relações sociais, surgindo, por sua vez, as plataformas virtuais das redes sociais.

O internauta, diante desse novo instrumento contratual eletrônico enquadrado na ferramenta virtual do site de relacionamentos encontra-se inserido em um contexto que necessita atenção. Por isso, urge estudar a legislação referente à parte mais fraca do contrato de consumo, especificamente, o consumidor, a fim de inserir o internauta nessa proteção diante das redes sociais. Ainda mais, quando se percebe que o usuário torna-se produto através da produção e fornecimento de dados que podem ser comercializados.

2.1. Direito de proteção ao consumidor como direito fundamental !

Com a Constituição Federal de 1988 se incluiu a defesa do consumidor no plano da política constitucional, aparecendo no texto maior, entre os direitos e garantias fundamentais no seu artigo 5º, XXXII: “o Estado promoverá, na forma da lei a defesa do consumidor”, fator esse que garante sua condição de cláusula pétrea, conforme se depreende da leitura do art. 60, § 4º, IV, do mesmo diploma legislativo. Como bem observa Nunes (2005, p. 62):

Ao estipular como princípios a livre concorrência e a defesa do consumidor, o legislador constituinte está dizendo que nenhuma exploração poderá atingir os consumidores nos direitos a eles outorgados (que estão regrados na Constituição e também nas normas infraconstitucionais). Está também designado que o empreendedor tem de oferecer o melhor de sua exploração, independentemente de atingir ou não os direitos do consumidor. Ou, em outras palavras, mesmo respeitando os direitos do consumidor, o explorador tem de oferecer mais. A garantia dos direitos do consumidor é o mínimo. A regra constitucional exige mais. Essa lição decorre do sentido de livre concorrência.

Para Bessa, Marques e Benjamin (2008, p.25), o ordenamento jurídico brasiliero é um sistema ordenado de direito positivo onde, o direito do consumidor, propriamente dito, é apenas um reflexo constitucional de proteção afirmativa dos consumidores consubstanciado no artigo 5o, XXXII e também artigo 170, V da Constituição Federal da República Brasileira, além do artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

De fato, o legislador brasileiro procurou concentrar, de forma concisa, todos os dispositivos legais em torno de uma só lei, criando um verdadeiro esqueleto geral para o regramento das relações consumeristas. Trata-se de um instituto muito mais prático de consulta e compreensão para as partes envolvidas do que a existência de leis esparsas. Ressalta Venosa (2006, p.363) que as grandes inovações trazidas pelo CDC residem verdadeiramente no campo processual, isto é, na criação de novos mecanismos de defesa do hipossuficiente e também tocante à responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos ou serviços.

A elaboração do Código de Defesa do Consumidor foi um grande passo para a proteção da pessoa nas relações de consumo pois a partir deste, considerou-se a condição de hipossuficiente técnico, jurídico, econômico, daquele que adquire um bem ou faz uso de determinado serviço enquanto consumidor. O foco desta codificação é totalmente protecionista, sendo responsável por regulamentar as garantias do consumidor em suas relações, considerando-o uma parte vulnerável, sempre mais fraca do que a sociedade de consumo (GARCIA, SANTOS; 2012, p. 3). O Código de Defesa do Consumidor regula todas as relações jurídicas de consumo e Luiz Antônio Rizzatto Nunes (2005, p. 71) estabelece que a relação jurídica pode ser considerada como de consumo sempre que se puder identificar num dos pólos da relação o consumidor, no outro, o fornecedor, ambos transacionando produtos e serviços.

Via de regra, as relações de consumo surgem por meio de um negócio jurídico realizado entre duas ou mais pessoas, observando-se alguns princípios contratuais básicos. Nelson Nery Junior (1995, p. 283) esclarece que a relação de consumo deve ser entendida como a relação jurídica existente entre fornecedor e consumidor tendo como objeto a aquisição de produtos ou utilização de serviços pelo consumidor.

Assim, a nova realidade social, incontestavelmente industrializada e massificada em suas relações, vem provocar as exigências de normas de tutela

específica do consumidor, de uma ética social, de o Estado velar pelo bem comum, em amparo especial aos mais fracos. Marques (2006, p. 211) ressalta que o espaço reservado para que os particulares autorregulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor.

Bessa, Marques e Benjamin (2008, p.29) asseveram que o direito privado vem sofrendo influência direta da ordem pública imposta pela Constituição Federal da República Brasileira, de modo que muitas relações particulares antes deixadas ao arbítrio da vontade das partes, agora padecem de uma relevância jurídica nova e consequente controle estatal, denominado “publicização do direito privado”.

Também denominado “constitucionalização do direito privado” por Fernanda Nunes Barbosa (2008, p.80-81), este fenômeno implica na descaracterização do Código Civil e de sua ideologia. Sendo assim, a Constituição passa a intervir nas relações de direito privado através dos direitos personalíssimos, ampliando o papel do indivíduo para considerá-lo além de proprietário e consumidor , respeitando a dignidade da pessoa como o respeito à liberdade, à vida, à intimidade, à igualdade (não apenas formal).

Assim, o Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/1990 é entendido com um microssitema, definido por Bessa, Marques e Benjamin (2008, p.45) como uma lei de função social, que traz normas de direito privado e também de ordem pública (direito privado indisponível) juntamente com normas de direito público. Nesse sentido, trata-se de uma lei de ordem pública econômica (ordem pública de coordenação, de direção e de proibição) e concomitantemente, trata do interesse social para permitir a proteção coletiva dos interesses dos consumidores, como especificado em seu artigo 1º, tendo em vista a origem constitucional do diploma consumerista.

Através da proteção tipificada do consumidor, insere-se uma nova concepção de contrato no Estado social, em que a vontade perde a condição de elemento nuclear, surgindo em seu lugar elemento estranho às partes, mas básico para a sociedade como um todo: o interesse social. Além disso, a fim de orientar as relações de consumo, o Código consumerista instituiu vários principios que serão explorados no próximo tópico.

2.2. Princípios agasalhados pelo Código consumerista !

Os direitos fundamentais do consumidor e os princípios gerais que devem nortear a sua proteção já foram reconhecidos internacionalmente pela ONU. Especificamente no que tange aos princípios, no âmbito nacional, são encontrados primordialmente no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor, conforme dispõe boa parte da doutrina (CANUT, 2007, p.98).

Quanto aos princípios contratuais clássicos, estes se perpetuam na sociedade, porém a Lei 8.078/1990 afetou mais intensamente o princípio da relatividade nos contratos de consumo. É visível esta situação nos artigos 12, 13, 14, 18 e 19 do mencionado diploma legal, quando permite o alcance da solidariedade pela reparação dos defeitos dos produtos e serviços para atingir pessoas que não participaram do contrato e também no arigo 28, ao permitir a adoção da teoria da desconsideração da personalidade jurídica de modo amplo (THEODORO JÚNIOR, 1999, p. 234).

Já, no contexto próprio do Código de Defesa do Consumidor, segundo entendimento de Alvim (1995, p.44) pode-se dizer serem seis os princípios fundamentais que regem este diploma consumerista. São eles o princípio da vulnerabilidade, do dever governamental, da garantia de adequação, da boa-fé nas relações de consumo, da informação e do acesso à justiça.

De acordo com Cavalieri (2008, p. 25), os princípios, incluídos nas normas jurídicas de proteção ao consumidor, incidem sempre que ocorrem, em qualquer área do direito, atos de consumo, assim entendidos o fornecimento de produtos, a prestação de serviços, os acidentes de consumo e outros suportes fáticos.

Para Fernanda Nunes Barbosa (2008, p. 95-98) o princípio da boa-fé assume um relevante papel com dimensão de cláusula geral, não comportando uma definição formal e tampouco sendo autônomo e isolado na medida que se trata de um princípio extremamente agregador com outros elementos das relações consumeristas.

Diante da complexidade do princípio da boa-fé inserido no Código de Defesa do Consumidor, doutrina Ruy Rosado De Aguiar Júnior (1995, p.380):

A aproximação dos termos ordem econômica- boa-fé serve para realçar que esta não é apenas um conceito ético, mas também