No direito dos contratos, a constitucionalização se mostrou especialmente em razão da ascensão dos princípios sociais, em detrimento dos liberais. Os princípios liberais são aqueles advindos da codificação liberal, como o pacta sunt servanda, já os princípios sociais são os decorrentes do novo panorama civil constitucional, que propugnam pela primazia da eticidade, socialidade e operabilidade, como a função social dos contratos, a boa-fé objetiva procura valorizar a conduta de lealdade dos contratantes em todas as fases contratuais.
Os fundamentos teóricos resultaram na perda da posição hegemônica do Código Civil,
pari passu com a evolução dos paradigmas do Estado liberal para o Estado Social, e que se
valendo do viés social provocou a supremacia do Código Civil e da autonomia privada.
A ordem econômica se realiza mediante contratos. A atividade econômica é um complexo de atos contratuais direcionados a fins de produção e distribuição dos bens e serviços que atendem às necessidades humanas e sociais. É na ordem econômica que emerge o Estado social e se cristaliza a ideologia constitucionalmente estabelecida. Os princípios gerais da atividade econômica, contidos nos artigos 170 e seguintes da Constituição brasileira
de 1988, estão a demonstrar que o paradigma de contrato neles contidos e o do Código Civil não são os mesmos.
O Código contempla o contrato entre indivíduos autônomos e formalmente iguais, realizando uma função individual. Refiro-me ao contrato estruturado no esquema clássico da oferta e da aceitação, do consentimento livre e da igualdade formal das partes. O contrato assim gerado passa a ser lei entre as partes, na conhecida dicção dos Códigos Civis francês e italiano, ou então sintetizado na fórmula pacta sunt servanda. O contrato encobre-se de inviolabilidade, inclusive em face do Estado ou da coletividade. Vincula-se o contratante ética e juridicamente; vínculo que tanto é mais legítimo quanto fruto de sua liberdade e autonomia. Essa visão idílica da plena realização da justiça comutativa, que não admitia qualquer interferência do Estado- juiz ou legislador, pode ser retratada na expressiva petição de princípio da época: quem diz contratual, diz justo. A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social, a ela condicionando os interesses individuais, e que considera a desigualdade material das partes. Com efeito, a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (art. 170). À justiça social importa “reduzir as desigualdades sociais e regionais” (art. 3º e inciso VII do art. 170). São, portanto, incompatíveis com a Constituição as políticas econômicas públicas e priva- das denominadas neoliberais, pois pressupõem um Estado mínimo e total liberdade ao mercado, dispensando a regulamentação da ordem econômica, que só faz sentido por perseguir a função social e a tutela jurídica dos mais fracos e por supor a intervenção estatal permanente (legislativa, governamental e judicial).
Uma das mais importantes realizações legislativas dos princípios constitucionais da atividade econômica é o Código do Consumidor, que regulamenta a relação contratual de consumo. Seu âmbito de abrangência é enorme, pois alcança todas as relações havidas entre os destinatários finais dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei considera fornecedores, vale dizer, dos que desenvolvem atividade organizada e permanente de produção e distribuição desses bens. Assim, o Código do Consumidor subtraiu da regência do Código Civil a quase totalidade dos contratos em que se inserem as pessoas, em seu cotidiano de satisfação de necessidades e desejos econômicos e vitais.
Talvez uma das maiores características do contrato, na atualidade, seja o crescimento do princípio da equivalência material das prestações, que perpassa todos os fundamentos constitucionais a ele aplicáveis. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para
corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis.
O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio é espécie do macro princípio da justiça contratual, que, por sua vez, abrange a boa fé objetiva, a revisão contratual, o princípio venire contra factum
proprium, o princípio da lesão nos contratos, a cláusula rebus sic stantibus, a invalidade das
cláusulas abusivas, a regra interpretatio contra stipulatorem. Outro interessante campo de transformação da função dos contratos é o das negociações ou convenções coletivas, já amplamente utilizadas no meio trabalhista. À medida que a sociedade civil se organiza, o contrato coletivo se apresenta como um poderoso instrumento de solução e regulação normativa dos conflitos transindividuais.
O Código do Consumidor, por exemplo, prevê a convenção coletiva para regular os interesses dos consumidores e fornecedores, por meio de entidades representativas. Na perspectiva do pluralismo jurídico, acordos são firmados estabelecendo regras de convivência comunitária, desfrutando de uma legitimidade que desafia a da ordem estatal. Na economia oligopolizada existente em nossas sociedades atuais, o contrato, em seu modelo tradicional, converte-se em instrumento de exercício de poder, que rivaliza com o monopólio legislativo do Estado.
As condições gerais dos contratos, verdadeiros códigos normativos privados, são predispostas pela empresa a todos os adquirentes e utentes de bens e serviços, constituindo, em muitos países, o modo quase exclusivo das relações negociais. A legislação contratual clássica é incapaz de enfrentar adequadamente esses problemas, o que tem levado todos os países organizados, inclusive os mais ricos, a editarem legislações rígidas voltadas à proteção do contratante mais fraco, apesar da retórica neoliberal.
A principiologia contratual será apontada em sua respectiva evolução, destacando, posteriormente, o trajeto percorrido pela intervenção estatal e a consequente revisão do contexto principiológico negocial para permitir uma análise espaço-temporal do surgimento dos princípios sociais e influências redesignativas da dimensão social dos pactos através da consagração da nova ordem principiológica.
A função social do contrato surge para proporcionar maior equilíbrio nas relações contratuais, tornando-as mais próximas do ideal de justiça, através da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana. Somente os contratos que cumprem a sua função social são dignos da tutela do Direito. Ressalte-se que o contrato cumpre função social e econômica, promovendo a circulação de riquezas, ou simplesmente a manutenção das trocas econômicas, na qual o lucro não pode ser desprezado, já que contemporaneamente vivemos em uma economia de mercado.
A teoria dos contratos demonstra que o contrato não deve ser um instrumento que extrapole o limite econômico, nem um instrumento de opressão. Assim, a teoria do contrato foi reconstruída com o objetivo de, sem aniquilar a autonomia da vontade (Teoria Liberal dos contratos), condicioná-la a parâmetros constitucionais, a exemplo da função social do contrato, da boa-fé objetiva e da doutrina da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Vem ocorrendo uma evolução no que diz respeito à análise quanto à aplicação concreta dos princípios fundamentais e a sua operacionalização através de regras e inovações de institutos que constam no Código Civil. Na aplicação e interpretação, nos conceitos bem mais flexíveis presentes no novo Código Civil, predomina a análise dos dispositivos que destacam os direitos fundamentais, principalmente aqueles ligados à dignidade da pessoa humana.
A constatação da insuficiência regulatória do direito positivo não é algo novo, principalmente diante de tal realidade e complexidade dos fatos que se mostram frente às necessidades e interesses dos cidadãos, sujeitos de direitos e garantias constitucionais.
Nesse novo contexto, encontram-se variadas descrições da mesma realidade, nas situações em que se dá publicidade ao direito civil; socialização do contrato, relativização da autonomia da vontade.
Ademais, há inúmeros posicionamentos acerca da insuficiência do sistema contratual clássico, inclusive alguns doutrinadores mostraram a sua desconfiguração diante das exigências atuais de contratação em massa.
O detalhe que não se pode ignorar, é que existe uma crise sobre a teoria contratual clássica, principalmente no âmbito da autonomia privada, decorrente do processo de mercantilização do direito privado e da relação contratual.
No que diz respeito ao contrato enquanto prática, refere-se Macedo:
Analisar o contrato enquanto prática implica entende-lo como um elemento indissoluvelmente ligado à sociedade na qual ele existe. As razões para tal
afirmação são bastante triviais à medida que não se concebe uma relação contratual sem instituições estabilizadoras, regras sociais, valores, economia e linguagem. Em outras palavras, não existe contrato fora do contexto de uma dada matriz social que lhe dá significado e lhe define as regras (...). Nesse sentido, a sociedade é a fonte primária do contrato, aspecto que desde há muito é reconhecido e estudado pelos clássicos do pensamento social moderno como Marx, Durkheim e Weber. (p. 137)
A mudança de padrão a ser seguido parte da prática cotidiana do direito, ou seja, da análise de decisões jurídicas dos tribunais e Cortes Supremas, cujos julgados causam impactos em todo o ordenamento jurídico aplicado à versão constitucional atual brasileira, que visa atingir ao Estado Democrático de Direito.
Os subsídios significativos para a construção de um complexo metodológico eficaz quanto ao objetivo tem como alvo subsidiar a prática jurídica, em princípio de Direito Constitucional, mas com propagação sobre o direito em geral, coerente com os objetivos coletivos positivados na sociedade brasileira em sua Carta Maior.
A chamada justiça social trazida pela Constituição Federal, mudou a forma de como se vê e pensa o direito contratual. Antes da atual Constituição Federal brasileira, o Estado não tinha poderes e nem interesse no ordenamento privado. Hoje o Estado retomou a verdadeira soberania perdida no século XVIII, para intervir em qualquer forma de lei que venha a reduzir ou sobrepor uma disparidade de forças entre as partes de qualquer relação contratual.
E com isso, a justiça passa a ter novo posicionamento, preocupando-se em atender as perspectivas da coletividade, como já visto no contrato, mesmo que celebrado entre particulares, existe todo um conjunto de interesses e dependências a quem se obriga.
Para os contratantes que possuem uma obrigação positiva de concluir a obrigação de fazer com probidade e boa-fé, revela que o contrato não é estático, sendo passível de resolução se as condições externas ao contrato causar lesão ou onerosidade excessiva, no decorrer da vigência deste, por isso, faz-se necessária a observação quanto o critério subjetivo da boa-fé e da probidade.
O estado de perigo e a lesão foram descritas pelo legislador do Código Civil, na Parte Geral, como vícios do negócio jurídico, ao lado do erro, do dolo e da coação. Portanto, são hipóteses de defeito do negócio jurídico, que podem levar à anulabilidade, invalidando o contrato desde a sua celebração.
A resolução da obrigação de fazer, não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio, mas por um motivo exterior ao contrato, que surge posteriormente, dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico.