O autor insurge-se contra a decisão de origem, alegando que são devidas horas extras excedentes da 6ª diária, pois trabalhava em dobras, como demonstram os horários registrados em seus demonstrativos, e que não eram respeitados os intervalos previstos nos arts. 66, 67 e 71 da CLT, de modo que também são devidas as horas extras em razão desse desrespeito. Portanto, o autor requer a condenação do réu em horas extraordinárias pelo excedente diário e por violação aos intervalos inter e intrajornadas (fls. 705/711).
Analisa-se.
O art. 7º, XXXIV, da Constituição da República estabelece a "igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso". Garante também "remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal", além de prever "jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (incisos XVI e
XIV). Esses dispositivos regulam suficientemente o pagamento de horas extras, de modo que a ausência de referência a esse direito na Lei nº 8.630/1993 ou na Lei nº 9.719/1998 não exime a parte ré do cumprimento da norma constitucionalmente assegurada. Típica hipótese de eficácia horizontal do direito fundamental.
Parece bastante claro que a igualdade preconizada no referido inciso XXXIV abrange os direitos consagrados nos incisos XIV e XVI. É certo que essa igualdade não é absoluta, pois a Constituição garante também a igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais (caput do art. 7º), e nem por isso o regime jurídico aplicável a cada um desses grupos é exatamente o mesmo. Porém, cumpre observar que tais direitos, comuns a urbanos e rurais, correspondem, na verdade, exatamente aos preceitos alinhavados no art. 7º da Constituição de 1988. Opera-se a mesma situação com o trabalhador avulso e o trabalhador com vínculo de emprego, no limite das igualdades fáticas.
Inegável que, em relação ao trabalho portuário avulso, a negociação coletiva ganha importância mais relevante que em outros campos. Há maior espaço para sua atuação na regulação das condições de trabalho do setor, em razão do disposto no art. 29 da Lei nº 8.630/1993 c/c o art. 1º da Lei nº 9.719/1998. Isso não significa, porém, que possa a autonomia privada coletiva derrogar regras da Constituição, onde, aliás, reside seu próprio fundamento de validade (art. 7º, XXVI). O entendimento aqui adotado encontra respaldo na jurisprudência: (...)
Dando ênfase aos aspectos essenciais da controvérsia, prossegue o eminente relator:
Em que pese ser o OGMO o órgão responsável pela gestão dos serviços realizados, inclusive pela escalação dos trabalhadores junto aos operadores portuários, o fato é que cabe única e exclusivamente ao trabalhador decidir se irá ou não prestar serviços diariamente (art. 4º da Lei nº 9.719/1998), dada a inexistência de vínculo de emprego entre eles (trabalhador - OGMO - operadores) - art. 20 da Lei nº 8.630/1993, e consequente subordinação. A propósito, não há previsão legal de penalidade para o trabalhador que não se inscreve para a escalação.
Em razão do exposto, é certo o direito do autor ao adicional de horas extras após a sexta hora diária, quando diante da dobra apenas perante o mesmo operador portuário, mas não a diversos. No trabalho portuário avulso há a celebração de um distinto contrato de prestação de serviços, entre o trabalhador e o operador portuário, a cada ativação daquele nos serviços. O entendimento sedimentado nesta Primeira Turma é que só há sentido em se falar em horas extras dentro de um mesmo contrato de prestação de serviços, isto é, trabalho diário para um mesmo operador portuário. Se existem diversas e sucessivas contratações diárias, deve ser iniciada uma nova contagem da duração de labor.
Trata-se de situação análoga a do contrato de emprego: se o indivíduo mantém dois contratos com empregadores diferentes, é óbvio que a carga horária de labor em relação a um dos contratos não deve ser considerada em relação ao outro.
Dando seguimento ao seu raciocínio, complementar o relator:
O OGMO, como gestor da mão de obra avulsa, é responsável solidário pelos créditos do TPA, porém não celebra contrato de prestação de serviços, apenas organiza a contratação entre o prestador de serviços (trabalhador portuário avulso) e o tomador (operador portuário).
Portanto, o direito ao adicional de horas extras passa, necessariamente, pela verificação da duração da jornada de trabalho prestada para cada um dos tomadores num determinado dia. Se houver excesso da jornada (além de seis horas) para um mesmo tomador, naquele dia, haverá direito ao adicional de horas extras (art. 7º, XIV e XVI, da CRFB/88), visto que o valor da hora normal já foi pago ao trabalhador; caso contrário, isto é, se houver trabalho de um mesmo trabalhador para distintos tomadores, no mesmo dia, então não há que se falar em horas extras, pois aqui se tem relações de trabalho distintas.
Quanto à demonstração dessas horas extras por excesso da jornada diária ou violação de intervalos legais, enfatiza-se que a ausência de demonstração "contábil" ou "matemática" não impede a condenação respectiva, desde que haja nos autos outros meios fidedignos que permitam ao juízo aferir a existência de trabalho extraordinário (art. 131 do CPC).
A) Horas Extras Diárias
No caso presente, a análise dos demonstrativos de pagamento do autor (fls. 98/160) denuncia a existência de dobras perante o mesmo operador portuário, a exemplo da dobra de turno no dia 16.01.2008 (de 01h às 07h e de 07h às 13h), perante o operador SULGRAIN (fl. 106).
Portanto, ao contrário da conclusão do Juízo de origem, há horas extras. Nos termos do posicionamento deste Colegiado o respectivo pagamento fica limitado ao pagamento do adicional (já que a hora trabalhada já se encontra paga) e apenas nas ocasiões em que a dobra de turno se deu perante o mesmo operador portuário.
Dou provimento parcial ao recurso para condenar o réu ao pagamento do adicional das horas excedentes da 6ª diária, mas apenas quando o excedente diário ou dobra se deu perante ao mesmo operador portuário. Ante a habitualidade, deferem-se os reflexos em repouso semanal remunerado, e sem estes (OJ nº 394 da SDI-1 do TST), em férias acrescidas do terço constitucional, em 13º salário e em FGTS (8%)."
Destaca-se que é certo que este Colegiado vem decidindo pela não aplicação da sentença arbitral em apreço ao caso concreto (Precedente: RO-01473- 2010-411-09-00-1, acórdão publicado em 08-07-2011). Contudo, independentemente da aplicabilidade ou não da sentença arbitral, como visto acima, a condenação ao pagamento de horas extras somente é devida em relação ao trabalho prestado ao mesmo operador portuário. Nessa toada,
considerado o posicionamento já adotado pelos integrantes desta E. 1ª Turma quanto ao tema em análise, mantida a uniformidade de decisões, é devido o pagamento de horas extras quando houve dobras para o mesmo operador. Quanto à forma de pagamento do labor extraordinário, o adimplemento fica limitado ao adicional (já que a hora trabalhada já se encontra paga) e apenas nas ocasiões em que a dobra de turno ocorreu perante o mesmo operador portuário.
Defere-se o pagamento do adicional de horas extras, a ser apurado com base nos seguintes critérios de cálculo:
a) adicional de 50% (cinquenta por cento) sobre as horas laboradas além da 6ª (sexta) diária, quando o excedente diário ou dobra ocorreu perante ao mesmo operador portuário;
b) pagamento em dobro para as horas extras realizadas em domingos e feriados não compensados, com fulcro na Lei nº 605/1949;
c) a jornada diária deverá ser considerada como a soma dos turnos de trabalho iniciados dentro das 24 (vinte e quatro) horas do mesmo dia, para o mesmo operador, a ser apurada com base nos extratos mensais anexados aos autos;
d) a base de cálculo deverá ser o valor-hora específico da faina em que houve o labor suplementar, de modo que nela já constará o adicional noturno (OJ nº 97 da SBDI-1 do c. TST), não sendo o caso de fixação do divisor 180, indistintamente;
e) reflexos em dsr e, sem esses, em férias com um terço, 13º salários e FGTS (8%).
Posto isso, dá-se provimento em parte ao recurso do autor e reforma-se a r. sentença para deferir o pagamento de horas extras, o qual fica limitado ao adicional das horas excedentes da 6ª diária, mas apenas quando o excedente diário ou dobra ocorreu perante ao mesmo operador portuário, com reflexos em repouso semanal remunerado, e sem estes (OJ nº 394 da SDI-1 do TST), em férias acrescidas do terço constitucional, em 13º salário e em FGTS (8%)." [...]
(Processo: RR - 1167-65.2012.5.09.0322 Data de Julgamento: 19/02/2014, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/05/2014.)