Direito ao esquecimento

O direito ao esquecimento assegura que fatos ocorridos em momentos pretéritos da vida de uma pessoa, não necessariamente um delito, não sejam expostos ao público em geral pelos diversos meios de comunicação (televisão, jornais, portais de noticias da Internet), causando-lhe sofrimentos ou vexames.

A discussão quanto a esse direito envolve, portanto, um conflito entre o direito à liberdade de expressão e de informação da imprensa e da população em geral, e o direito à honra, imagem e intimidade da pessoa humana.

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VIEIRA, Ana Lucia Menezes Vieira. Processo Penal e Mídia. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.265

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NACIF, Eleonora Rangel. A mídia e o processo penal. Observatório da Imprensa. Disponível em <http://www.observatoriodaimprensa.com.br/news/view/a_midia_e_o_processo_penal__23316> Acesso em: 03/11/2014.

A mais emblemática discussão referente a esse direito remonta a um julgado em 1973 pela Corte Constitucional Alemã, o chamado Caso Lebach113. Em 1969, quatro soldados alemães foram assassinados em Lebach, cidade na Alemanha. Um dos réus foi condenado a seis anos de reclusão. Cumpriu integralmente sua pena e, dias antes de deixar a prisão, ficou sabendo que uma emissora de TV iria exibir um programa especial sobre o crime no qual seriam mostradas, inclusive, fotos dos condenados. Recorreu, então, a juízo com objetivo de impedir a transmissão, argumentando que a veiculação do programa, além de atingir sua honra, configuraria grave obstáculo ao seu processo de reintegração social.

O Tribunal Constitucional Federal Alemão reformou as decisões anteriores, e

concedeu o recurso, concluindo que a ―repetição de informações, não mais coberta pelo

interesse da atualidade, sobre delitos graves ocorridos no passado, pode revelar-se inadmissível se ela coloca em risco o processo de ressocialização do autor do delito"

No caso concreto, entendeu-se que o princípio da proteção da personalidade deveria prevalecer em relação à liberdade de informação. Isso porque não haveria mais um interesse atual naquela informação (o crime já estava solucionado e julgado há anos). Em contrapartida, a divulgação da reportagem iria causar grandes prejuízos ao condenado, que já havia cumprido a pena e precisava ter condições de se ressocializar, o que certamente seria bastante dificultado com a nova exposição do caso. Dessa forma, a emissora foi proibida de exibir o documentário.

No Brasil, intensificaram-se os debates a respeito do direito ao esquecimento em razão do julgamento pelo STJ em 2013 de dois casos envolvendo o referido direito, bem como da aprovação do enunciado 531 da VI Jornada de Direito Civil, estabelecendo que :

ENUNCIADO 531: a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito a esquecimento. Justificativa: Os danos provocados pelas novas tecnologias de informação vêm-se acumulando nos dias atuais. O direito ao esquecimento tem sua origem histórica no campo das condenações criminais. Surge como parcela importante do direito do ex-detento à ressocialização. Não atribui a ninguém o direito de apagar fatos ou reescrever a própria história, mas apenas assegura a possibilidade de discutir o uso que é dado aos fatos pretéritos, mais especificamente o modo e a finalidade com que são lembrados. 114

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RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Conjur. Não há tendências na proteção do direito ao esquecimento. Disponível em < http://www.conjur.com.br/2013-dez-25/direito-comparado-nao-tendencias-protecao-direito- esquecimento> Acesso em 03/11/2014.

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BRASIL. Conselho da Justiça Federal. Enunciados aprovados na VI jornada de direito civil. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/cjf/CE-Coedi/jornadas-cej/vijornada.pdf>. Acesso em: 04/11/2014

Um desses casos, semelhante ao Caso Lebach, foi julgado nos autos do REsp nº 1.334.097115 e referia-se a um individuo que foi denunciado por ter, supostamente, participado

da conhecida ―chacina da Candelária‖, ocorrida em 1993 no Rio de Janeiro, e ao final do

processo, foi absolvido. Anos após a absolvição, uma famosa emissora televisiva exibiu, em

um programa atualmente extinto, como ocorreu a ―chacina da Candelária‖ e mencionou o

nome desse homem como uma das pessoas envolvidas nos crimes. Ele ingressou, então, com ação de indenização, argumentando que sua exposição no programa, para um número considerável de telespectadores, em rede nacional, reacendeu na comunidade onde reside a imagem de que ele seria um assassino, violando seu direito à paz, anonimato e privacidade pessoal, tanto que foi obrigado a abandonar essa comunidade em prol da sua segurança e a de seus familiares.

O STJ entendeu que o programa não deveria exibir a reportagem, pois se há reconhecimento do direito ao esquecimento aos condenados que cumpriram integralmente a pena, evidente que também se confere esse direito aos que foram absolvidos em processo criminal, acolhendo, portanto, a tese da aplicabilidade do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico nacional, com base na dignidade da pessoa humana, na principiologia dos direitos fundamentais e no direito positivo infraconstitucional.

Cumpre observar que, diferentemente do STF no julgamento da ADPF 130, o STJ se inclinou no sentido de que, não obstante seja necessária análise do caso concreto, no conflito entre a liberdade de imprensa e direitos da personalidade, estes devem prevalecer. Segue trecho da ementa:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE IMPRENSA VS. DIREITOS DA PERSONALIDADE. LITÍGIO DE SOLUÇÃO TRANSVERSAL. COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOCUMENTÁRIO EXIBIDO EM REDE NACIONAL. LINHA DIRETA- JUSTIÇA. SEQUÊNCIA DE HOMICÍDIOS CONHECIDA COMO CHACINA DA CANDELÁRIA. REPORTAGEM QUE REACENDE O TEMA TREZE ANOS DEPOIS DO FATO. VEICULAÇÃO INCONSENTIDA DE NOME E IMAGEM DE INDICIADO NOS CRIMES. ABSOLVIÇÃO POSTERIOR POR NEGATIVA DE AUTORIA. DIREITO AO ESQUECIMENTO DOS CONDENADOS QUE CUMPRIRAM PENA E DOS ABSOLVIDOS. ACOLHIMENTO. DECORRÊNCIA DA PROTEÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DAS LIMITAÇÕES POSITIVADAS À ATIVIDADE INFORMATIVA. PRESUNÇÃO LEGAL E CONSTITUCIONAL DE RESSOCIALIZAÇÃO DA PESSOA. PONDERAÇÃO DE VALORES. PRECEDENTES DE DIREITO COMPARADO. 1. [...] 2. Nos presentes autos, o cerne da controvérsia passa pela ausência de contemporaneidade da notícia de fatos passados, que reabriu antigas feridas já superadas pelo autor e reacendeu a desconfiança da sociedade quanto à sua índole. O autor busca a proclamação do seu direito ao esquecimento, um direito de não ser lembrado contra sua vontade, especificamente no tocante a fatos desabonadores, de natureza criminal, nos quais se

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BRASIL. STJ. REsp n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DJE: 28 maio 2013.

envolveu, mas que, posteriormente, fora inocentado. 3. No caso, o julgamento restringe-se a analisar a adequação do direito ao esquecimento ao ordenamento jurídico brasileiro, especificamente para o caso de publicações na mídia televisiva, porquanto o mesmo debate ganha contornos bem diferenciados quando transposto para internet, que desafia soluções de índole técnica, com atenção, por exemplo, para a possibilidade de compartilhamento de informações e circulação internacional do conteúdo, o que pode tangenciar temas sensíveis, como a soberania dos Estados- nações. 7. Assim, a liberdade de imprensa há de ser analisada a partir de dois paradigmas jurídicos bem distantes um do outro. O primeiro, de completo menosprezo tanto da dignidade da pessoa humana quanto da liberdade de imprensa; e o segundo, o atual, de dupla tutela constitucional de ambos os valores. 8. Nesse passo, a explícita contenção constitucional à liberdade de informação, fundada na inviolabilidade da vida privada, intimidade, honra, imagem e, de resto, nos valores da pessoa e da família, prevista no art. 220, § 1º, art. 221 e no § 3º do art. 222 da Carta de 1988, parece sinalizar que, no conflito aparente entre esses bens jurídicos de especialíssima grandeza, há, de regra, uma inclinação ou predileção constitucional para soluções protetivas da pessoa humana, embora o melhor equacionamento deva sempre observar as particularidades do caso concreto. Essa constatação se mostra consentânea com o fato de que, a despeito de a informação livre de censura ter sido inserida no seleto grupo dos direitos fundamentais (art. 5º, inciso IX), a Constituição Federal mostrou sua vocação antropocêntrica no momento em que gravou, já na porta de entrada (art. 1º, inciso III), a dignidade da pessoa humana como - mais que um direito - um fundamento da República, uma lente pela qual devem ser interpretados os demais direitos posteriormente reconhecidos. 116

A 4ª Turma do STJ, nesse julgamento, entendeu, ainda, que a menção de seu nome como um dos partícipes do crime, mesmo esclarecendo que ele foi absolvido, causou danos à sua honra, posição diversa da adotada no REsp nº 984803/ ES, abordado anteriormente, no qual prevaleceu o entendimento de que a veracidade das informações era um dos requisitos que autorizavam a veiculação de noticias a respeito de um evento criminoso. Para o STJ, não restou, ainda, comprovado o interesse publico que justificasse a divulgação das noticias, embora se tratasse o fato de acontecimento que teve ampla repercussão nacional. Essa exibição poderia trazer consequências negativas, fomentando um sentimento eterno de revanchismo, conforme trecho da ementa:

9. [...] não há dúvida de que a história da sociedade é patrimônio imaterial do povo e nela se inserem os mais variados acontecimentos e personagens capazes de revelar, para o futuro, os traços políticos, sociais ou culturais de determinada época policial, há de ser vista com cautela. Todavia, a historicidade da notícia jornalística, em se tratando de jornalismo policial, há de ser vista com cautela. Há, de fato, crimes históricos e criminosos famosos; mas também há crimes e criminosos que se tornaram artificialmente históricos e famosos, obra da exploração midiática exacerbada e de um populismo penal satisfativo dos prazeres primários das multidões, que simplifica o fenômeno criminal às estigmatizadas figuras do "bandido" vs. "cidadão de bem". 10. [...] . Na verdade, a permissão ampla e irrestrita a que um crime e as pessoas nele envolvidas sejam retratados indefinidamente no tempo - a pretexto da historicidade do fato - pode significar permissão de um segundo abuso à dignidade humana, simplesmente porque o primeiro já fora

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DJE: 28 maio 2013.

cometido no passado. Por isso, nesses casos, o reconhecimento do "direito ao esquecimento" pode significar um corretivo - tardio, mas possível - das vicissitudes do passado, seja de inquéritos policiais ou processos judiciais pirotécnicos e injustos, seja da exploração populista da mídia. 11. É evidente o legítimo interesse público em que seja dada publicidade da resposta estatal ao fenômeno criminal. Não obstante, é imperioso também ressaltar que o interesse público - além de ser conceito de significação fluida - não coincide com o interesse do público, que é guiado, no mais das vezes, por sentimento de execração pública, praceamento da pessoa humana, condenação sumária e vingança continuada.

[...]

19. Muito embora tenham as instâncias ordinárias reconhecido que a reportagem se mostrou fidedigna com a realidade, a receptividade do homem médio brasileiro a noticiários desse jaez é apta a reacender a desconfiança geral acerca da índole do autor, o qual, certamente, não teve reforçada sua imagem de inocentado, mas sim a de indiciado. No caso, permitir nova veiculação do fato, com a indicação precisa do nome e imagem do autor, significaria a permissão de uma segunda ofensa à sua dignidade, só porque a primeira já ocorrera no passado [...] (grifou-se)

Essa ideia de sentimento de vingança contra aqueles que já cumpriram a pena é um dos desdobramentos da ideologia da maximização do Direito Penal, pois consideram que o individuo não pode ser titular de direitos e garantias fundamentais e nem ser capaz de se ressocializar, devendo ser execrado publicamente.

O STJ apontou como poderia ser o deslinde da controvérsia:

18. o certo é que a fatídica história seria bem contada e de forma fidedigna sem que para isso a imagem e o nome do autor precisassem ser expostos em rede nacional. Nem a liberdade de imprensa seria tolhida, nem a honra do autor seria maculada, caso se ocultassem o nome e a fisionomia do recorrido, ponderação de valores que, no caso, seria a melhor solução ao conflito.

É inegável que a aplicação do direito ao esquecimento na seara penal traz benefícios para aqueles que foram acusados, algumas vezes injustamente, de um crime pelos meios de comunicação e posteriormente absolvidos, como também por aqueles que condenados, cumpriram a pena e estão em processo de ressocialização.

A aplicabilidade desse direito foi vista com ressalvas, em virtude das consequências negativas que pode surgir. Fidalgo117, em entrevista, afirmou que esse direito

constitui inquestionável censura, vedada pela CF/88, ressaltando que ―O tempo não muda—e

não pode mudar—uma notícia que era, ao momento de sua publicação, lícita. Não é a idade da notícia que a torna ilícita‖ e advertiu os prejuízos que a aplicabilidade do enunciado pode

trazer, pois ―em breve serão retirados dos repertórios os dramas do mundo, como guerras e

holocaustos, simplesmente porque vitimam a consciência de pessoas e das nações.

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FIDALGO, Alexandre apud CANÁRIO, Pedro. Conjur. Direito ao esquecimento. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2013-abr-25/direito-esquecimento-poe-risco-arquivo-historico-dizem-especialistas> Acesso em: 03/11/2014.

Acertado, parece, então, o posicionamento do STJ, ao afirmar que a aplicabilidade desse direito, assim como os dos demais direitos da personalidade, não pode ser absoluta, devendo se atentar para outros valores tão importantes para a sociedade, conforme apresentado em trecho da ementa:

17. Ressalvam-se do direito ao esquecimento os fatos genuinamente históricos - historicidade essa que deve ser analisada em concreto -, cujo interesse público e social deve sobreviver à passagem do tempo, desde que a narrativa desvinculada dos envolvidos se fizer impraticável.118

Assim, para verificar se o direito ao esquecimento deve ser aplicado ou não, é necessário que seja feita analise do caso concreto, observando suas peculiaridades, sopesando- se a utilidade informativa na divulgação da notícia sobre fato pretérito com os riscos trazidos à pessoa envolvida pela recordação do fato e tratando o fato de forma responsável, sem abordar a questão com sensacionalismo.

Em determinados casos, em que há a divulgação envolvendo fatos pretéritos da vida de um individuo, não se trataria de uma retaliação penal, defendida pelos adeptos do maior rigor punitivo estatal, mas de esclarecer as pessoas sobre acontecimentos históricos a fim de que, conhecendo eventos passados, entendam como intervir nos problemas apresentados pela atual dinâmica da sociedade. Assim, a mídia estará desempenhando seu papel primordial, do qual muitas vezes se desvia, de auxiliar o fortalecimento da democracia e efetivação de direitos e garantias fundamentais.

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n. 1.334.097- RJ. Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Brasília, DJE: 28 maio 2013.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se afirmar que restou evidenciada a violação da mídia a direitos e garantias fundamentais e sua influência no sistema penal. Embora tenham sido levantadas algumas conjecturas sobre esta influência nos casos analisados na presente pesquisa, inegável é a correlação nestes entre o pensamento midiático e os Poderes Legislativo e Judiciário.

Na análise da violação aos direitos e garantias fundamentais, este desrespeito ficou comprovado quando da apresentação de relatos de jornalistas/apresentadores dos meios de comunicação de massa, que expunham indivíduos a situações vexatórias e humilhantes, como a exposição da sua imagem sem o seu consentimento e sem que houvesse motivos que justificassem tal exposição, e a atribuição de cometimento de delitos a certas pessoas, sem um mínimo de lastro probatório.

Quanto à influência da mídia na concepção da função do sistema penal na sociedade, restou evidenciado que reforça o sentimento de medo e insegurança da população. Evidente que a mídia não é a única responsável por difundir essa sensação de pânico, mas é inegável que seja um potencial reforçador desses sentimentos.

A mídia também é um dos agentes que reforçam a ideologia que a violência e a criminalidade existem em virtude das leis penais não serem rigorosas como deveriam, seja por não criminalizarem determinada conduta, seja por terem sanções brandas. Com esse discurso superficial, são deixadas de discutir as várias vertentes que perpassam o problema da violência.

Os membros do Poder Legislativo, seja por acreditarem no maior rigor punitivo estatal para pacificar os conflitos da sociedade, seja por tentativa de se autopromoverem e angariar votos, em algumas ocasiões em que há um crime de repercussão nacional, criam leis emergenciais, que, inicialmente, acalmam o medo da população, mas logo se mostram ineficazes para os fins que se propuseram, instituindo um ―legislação penal emergencial‖. A Lei dos Crimes Hediondos foi um exemplo disso. Apesar de ter previsão constitucional, sua elaboração e promulgação foram apressadas quando do sequestro de dois empresários. Essa instituição emergencial criou uma lei com falhas, que tiveram de ser corrigidas posteriormente pelo STF, como a vedação a progressão dos regimes, além de apresentar algumas atecnias, como a ausência de definição de crimes hediondos e punições mais severas para determinados crimes patrimoniais do que crimes contra a vida.

Os membros do Poder Judiciário, assim como os jurados do Tribunal do Júri também podem ser influenciados por essa pressão midiática em crimes de comoção nacional.

No ato de julgar, podem estar convencidos, em maior ou menor grau, pelas noticias transmitidas exaustivamente pelos meios de comunicação social ou, no caso dos magistrados, direcionar a sua fundamentação para juízo de culpabilidade já imposto pela mídia.

Sabe-se que a mídia tem uma função importante, no fortalecimento dos sistemas democráticos e na denuncia de violações a direitos e garantias fundamentais, informando a população para que esta possa atuar e tomar decisões adequadas no meio em que vive, tanto que, nos regimes ditatoriais, os meios de comunicação foram submetidos a censura, impedindo ou dificultando que este veiculasse as barbaridades cometidas pelo Estado.

No entanto, o exercício ilimitado pela mídia da liberdade de expressão e da informação pode violar outros direitos e garantias igualmente consagrados na CF/88. Para evitar que isso ocorra, é necessário utilizar soluções, em que nenhum direito seja totalmente aniquilado, mas possa ser restringido em prol de uma coexistência harmônica entre as varias ideologias representadas por esses direitos, tornando-se necessário desmistificar o discurso de que qualquer ingerência nos meios de comunicação configura um perigoso retorno ao período ditatorial.

A CF/88 vedou expressamente a censura, mas também estabeleceu a proteção aos direitos e garantias fundamentais consagrados no ordenamento jurídico constitucional, de forma que o direito a liberdade de expressão e de imprensa não podem ser exercidos de modo absoluto, preponderante em relação aos demais. As opiniões e notícias devem ser veiculadas de modo responsável, imparcial, de modo que as pessoas formem sua convicção de forma não tendenciosa. Assim, a mídia estará exercendo seu papel primordial, do qual muitas vezes se afasta, de fortalecer a democracia e denunciar violações a direitos e garantias fundamentais, contribuindo para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

REFERÊNCIAS

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BERETTA, Pedro. Conjur. Sem meios eficazes, a Lei Carolina Dieckmann até atrapalha. Disponível em <http://www.conjur.com.br/2014-mai-10/pedro-beretta-meios-eficazes-lei- carolina-dieckmann-atrapalha> Acesso em: 12/10/2014.

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