O direito fundamental de ação como direito a uma técnica adequada ao

Pioneiro na visão do direito de ação como direito à técnica adequada, o professor Marinoni advoga pela consideração do direito de ação como reflexo no âmbito subjetivo da atividade jurisdicional do Estado, ou melhor, do dever de tutela jurisdicional do Estado-juiz. Some-se a isso que, ao ser o princípio de inafastabilidade da jurisdição uma garantia que exige do Estado não impedir ou inviabilizar a tutela dos direitos, requer ainda do Estado o dever de prestar tutela às mais variadas situações e hipóteses de conflito, sem poder alegar insuficiência ou inexistência de norma ou material ou fundamental para tal prestação.

88 Precisa-se fazer um alto para tecer considerações complementares ao tema da ação material e processual visando a um entendimento aprofundado. Assim, o encontro da efetividade do direito aparecerá quando relacionados sejam os planos do direito material e do processual. Contudo, ao isso não ser bastante nem satisfatório, outorga-se à ação a possibilidade que por meio do seu exercício a tutela do direito veja-se praticada e realizada tal como teria sido se a autotutela não tivesse recebido o veto do Estado. Diagnosticando a doutrina processual peruana em relação ao este tema, é fácil concluir que existe equiparação entre ação material e pretensão material. Contudo, não nos preocuparemos em diferenciar ou especificar o entendimento sobre a ação e a pretensão material.

Pelo contrário, evidenciaremos que no Peru inexiste tentativa de tratamento interdependente dessas categorias – ação material e processual – para aprimorar o aparato jurisdicional e a tutela a ser prestada. Monroy Gálvez afirma que a pretensão processual diferencia-se substancialmente da pretensão material, pois o titular da última goza de ampla liberdade no exercício da sua exigência para requerer o cumprimento. Não é que esteja habilitado para fazer tudo aquilo que o pretensor quiser. Ora, o titular de uma pretensão de direito processual, isto é, o autor, deve regular sua conduta – e assumimos que o seu pedido também – às normas processuais. Cf. MONROY GÁLVEZ, 1996, op. cit., p. 273. Na posterior obra do professor peruano, na formación del proceso civil peruano, o ilustre processualista adverte que quando a pretensão material não é satisfeita o titular deste carece de outra alternativa para obter que tal fato aconteça, restando o caminho à jurisdição. Prossegue o processualista referindo que o titular da pretensão material, utilizando a ação pode torná-la em pretensão processual que não é mais do que a manifestação da vontade por meio da qual veicula uma exigência a outra parte através do Estado (órgão jurisdicional). Cf. MONROY GÁLVEZ, 2004, op.

cit., p. 226.

Algumas objeções devem ser feitas. Note-se que no esclarecedor trecho citado acima, não existe diferenciação entre pretensão e ação processual e material. Ressalte-se, aliás, que ainda não pode ser advertida alguma preocupação de como a pretensão processual não deve ter alguma influencia ou modelação da pretensão material. Sabe-se que a ação processual deve revestir-se de coincidência e compatibilidade com o efeito que teria o exercício da ação material. Se a ação direta foi cerceada da autonomia humana para atribuir ao processo a civilização na resolução de conflitos e na tutela dos direitos, afigura-se óbvio que não pensar na ação processual destituída de condições e medidas para realizar a ação material, então a tutela dos direitos é uma tarefa de fracasso para o Estado. Porém, com entendimento atualizado ao microparadigma processual atual, Monroy Palacios observa que a superação da cientificidade e autonomia que qualificava anteriormente à ação de direito processual sobre o direito material. Cf. MONROY PALACIOS, Juan José. La tutela procesal de los derechos. Lima: Palestra Editores, 2004. p. 130. Ver também, DIDIER JR. op. cit., p. 25;

CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, Ideologías, Sociedad. Buenos Aires: EJEA, 1974a. p. 5;

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória. 4. ed. São Paulo: RT, 2006. p. 447.

Nesse sentido, o princípio de inafastabilidade conduz-nos a inferir que se o Estado proibiu a justiça por própria mão, assumiu o dever e compromisso de tornar realidade as relações sociais previstas nas normas emitidas pelo próprio Estado.

Esse optimum de coincidência entre a ação material – exigência de um bem ou um fazer na espera material, pré-processual –, com a ação processual, deve ser visto como o direito à pré-ordenação de técnicas e procedimentos idôneos para tutelar o direito material.

A inexistência de técnica adequada ou procedimento idôneo às particularidades do direito material agora pretendido de tutela jurídica significaria que ao Estado não lhe importou a tutela dos direitos que tirou das mãos da justiça própria dos cidadãos para assumir o monopólio de prestação jurisdicional. É oportuno trazer um excerto do texto de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, que trata sobre a estreita relação entre processo e autotutela originalmente idealizada pelo Conde da Cañada:

Os homens, no seu primitivo estado natural, não reconheciam autoridade nem alguém superior que os defendesse dos insultos, opressões e violências, ficavam, conseguintemente, autorizados para fazê-lo por si mesmos: a experiência permitiu que estes entenderam os graves danos a que conduziriam estes meios pois não podiam defender-se por si mesmos ou excedendo os justos limites para conservar-se, excitavam turbações que produziam maiores desavenças, injurias e mortes. Consultando outros meios que melhorassem a segurança das pessoas sem os riscos acima indicados, concordaram unir-se em sociedade e confiar a sua defesa e a de todos os seus direitos a uma pessoa que, observando-os com imparcialidade, distribuísse seus direitos e os conservasse em paz e justiça⁸⁹.

Retire-se uma ideia base: a lei da selva e do mais forte que imperava nos primórdios da humanidade, passou pelo crivo da civilização e com a entrega deste poder de regular a vida social em conjunto, viu-se a necessidade de os futuros Estados, monopolizarem a jurisdição para controlar a sociedade. Em verdade, não é difícil acreditar que com o elenco de direitos fundamentais processuais, o mínimo que se esperava era a coincidência ou reflexo entre o que a violência poderia produzir num sistema de justiça paraestatal, com o produto elaborado pelo juiz detentor da jurisdição. González Pérez novamente teoriza que para manter a paz social não basta proclamar a exclusividade da jurisdição, a justa paz da comunidade

89 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa. 3. ed. México, 1991. p. 51,ss.

é unicamente possível na medida em que o Estado seja capaz de criar instrumentos adequados e eficazes para satisfazer as pretensões que ante ele mesmo formulam-se. Assim, se os anseios de justiça que o homem leva no mais íntimo do seu ser não encontram satisfação nos caminhos pacíficos definidos pelo Estado, por forte e brutal que se reconheça a máquina repressiva do Estado, será desbordada por aquela procura desesperada de justiça⁹⁰. Destarte, esvazia-se de conteúdo a afirmação de que o direito de ação eleva-se em nível constitucional se antes disso este não for plenamente assegurado com técnicas e meios eficazes e adequados como denota o pensamento do jurista espanhol citado⁹¹.

Para entender com propriedade o direito fundamental de ação, este deve passar pelo filtro da multifuncionalidade dos direitos fundamentais. Tem se afirmado linhas acima que o direito de ação permite a existência e exigência de uma garantia ou defesa de direitos de liberdade ameaçados pelo Estado⁹². A ferramenta utilizada como defesa dos direitos de liberdade configuraria as diversas ações constitucionais prestes a tutelar direitos fundamentais. Enquanto isso, o direito de ação também pode satisfazer direitos de proteção bem como serve de canal para o direito à participação para reivindicar direitos fundamentais por meio, por exemplo, dos diferentes procedimentos próprios do processo civil. Esta multifuncionalidade, obviamente, reveste de fundamentalidade o direito de ação⁹³.

Mas, como obter uma tutela jurisdicional ou pretensão à tutela jurídica por meio do direito fundamental de ação? Essa questão molda-se no fato de o direito fundamental de ação não ser um direito para ser projetado às relações dos particulares, mas sim para comprometer o atuar do Estado com o intuito de ele mesmo saber proceder para viabilizar a efetividade desta proteção reclamada pelo direito de ação. Por onde se prefira ver, o direito fundamental de ação, ao se constituir em direito com função prestacional por parte do Estado, busca estabelecer uma relação Estado-prestador, cidadão-consumidor de justiça. Ao contrário, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva vincula-se unicamente ao Estado, basicamente ao legislador e juiz, e não incide sobre as relações entre privados.

Esses efeitos do direito fundamental processual incidem de forma reflexa ou lateral,

90 GONZÁLEZ PÉREZ, op. cit., p. 23.

91 Ver também nesse sentido, MARINONI, 1996, op. cit., p. 114-115.

92 Para um entendimento dos direitos processuais fundamentais como garantias constitucionais, o qual reforça a ideia de uma antiga relação entre processo e Constituição como meros direitos de defesa, ver PICÓ I JUNOY, op. cit., p. 17.

93 MARINONI, 2012a, op. cit., p. 205.

mediatizando os direitos fundamentais. O contraste revela-se mais fácil de explicar ao lembrar que um direito fundamental de cunho material incide sobre o Estado para que este mediante a tríplice prestação – fática, legislativa e jurisdicional –, onere-se com a proteção destes direitos para as relações entre particulares.

O direito de ação como direito fundamental deve reconhecer o direito de ação e do acesso à justiça não como perene garantia contra alguma ingerência do Estado, mas como direito a pedir algo do Estado. Claro é que o direito de ação, ao ser derivação ou manifestação do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, exige uma ação positiva do Estado voltada a tutelar jurisdicionalmente um direito material ou fundamental. Por certo, se é solicitada tutela jurídica por meio do direito de ação, a resposta do Estado para o cidadão titular desta situação jurídica ativa é o fornecimento de normas que possibilitem o uso de técnicas adequadas ao direito material junto com procedimentos flexíveis e, antes disso, outorgando o poder e responsabilidade suficiente ao juiz para poder modelar ou alterar o procedimento procurando a efetividade da tutela a ser prestada⁹⁴. Com base na processualística peruana é possível afirmar que a ação processual deve impedir que exista alguma margem diferencial, chamada assim “à disparidade entre a satisfação processual respeito da satisfação que o autor tem direito a conseguir por seus próprios meios caso a jurisdição não estivesse gravemente incumbida com a tutela dos direitos do cidadão”⁹⁵. Esta margem diferencial material – que deve inexistir na procura de uma tutela específica –, deve ser evitada sempre e quando sejam outorgadas às partes as normas definidoras de técnicas processuais, como medidas executivas abertas adequadas ao direito material, medidas coercitivas⁹⁶, busca e apreensão, em caso

94 Assim, sem preocupação de existirem vozes dissonantes alegando que a diferenciação de procedimentos implica uma proliferação de ritos, devemos entender que esta é uma necessidade para bem atender a uma particular situação de direito substancial. Cf. MARINONI, Luiz Guilherme;

ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. v. V. 2. ed. São Paulo: RT, 2011. p. 32.

Desmitificando o equívoco de unicamente pensar em tutelas diferenciadas e aparição de inúmeros procedimentos, novamente Marinoni pacifica tal entender alegando que graças à técnica processual responder às diferentes situações substanciais, é impossível deixar ao legislador instituir tantos procedimentos diferenciados quantas sejam as necessidades do direito material carente de tutela.

Nessa seara, qualquer tentativa de infundir o pânico doutrinário indicando que a diversificação de procedimentos constitui uma praga, facilmente vê-se derruída com a teoria da técnica processual adequada, capaz de, inclusive, modificar ou alterar o procedimento já pré-configurado para atender ao direito material. Ibidem, p. 40.

95 MONROY PALACIOS, op. cit., p. 298.

96 A importância oferecida às medidas coercitivas como forma que integralmente satisfaz o direito é advertida por Montesano a ponto de generalizar no ordenamento italiano o uso das astreintes do processualismo francês. Cf. MONTESANO, Luigi. Attuazione delle sanzioni e delle cautele contro gli obbligati a fare e a non fare. Tecniche di attuazione dei provvedimenti del giudice. Atti del XXII Convegno Nazionale. Milano: Giuffrè, 2001. p. 11.

de recalcitrância do recalcitrância a obrigação de fazer ou não fazer, possibilita-se a intervenção jurisdicional de agentes que possibilitem, por sub-rogação, a prestação de fazer ou não fazer e, em geral, qualquer medida necessária para atingir a tutela adequada, seja específica ressarcitória, seja de remoção de ilícito. Daí que de lege ferenda, conforme apresentado no apêndice, pretendamos instituir no Código Processual Civil peruano de 1993, similar regra executiva aberta como a contida no art. 461° do CPC brasileiro de 1973 e do atual art. 511° do Projeto de Reforma do Código Processual Civil brasileiro, que vem tramitando no Congresso Nacional⁹⁷.

Voltando o olhar para a técnica processual como configurador do direito de ação, torna-se necessário defini-la como elemento indissociável do processo. Vale lembrar, sob aviso de Bedaque, que a técnica, no entanto, não deve ser pervertida ao extremo de propiciar um formalismo excessivo⁹⁸. Na seara processual faz-se impossível imaginar que o processo como entidade abstrata, atingirá sua finalidade se não é movimentada através da iniciativa da parte e, sobretudo através da disponibilização de mecanismos que como um clockwork façam funcionar e concretizem a função do processo. Aprofundemos a ideia.

A técnica processual é elemento não teleológico do processo, pois possibilita ao juiz e às partes imersas no jogo dialético desenvolvê-la até a produção da tutela jurisdicional do direito material prometida pelo Estado. Na óptica de Marinoni, técnica podem ser os “procedimentos, sentenças e meios executivos⁹⁹, premissa que identifica a técnica como meio e não finalidade. Preocupado em especificar o que deve ser entendido por técnica processual, Álvaro de Oliveira assevera que não é possível confundir a própria tutela jurisdicional com as técnicas utilizadas para permitir ou aprimorar a própria tutela jurisdicional¹⁰⁰. Acompanhando o fundamento do processualista gaúcho, parece-nos adequado não outorgar à técnica processual um telos, pois a tornaria em um fetiche a ser cultuado dentro do próprio processo, esquecendo-se que serve de meio para a tutela jurisdicional ser real e não para cultuar a forma pela forma como finalidade última do processo.

Considerando tudo o que vem sendo elaborado e re-edificando a relação umbilical entre a tutela jurisdicional efetiva e a técnica processual para efetivar o

97 Remetemos o leitor ao capítulo IV para uma ampla fundamentação das regras executivas abertas e a oportunidade de inserção no código processual civil peruano.

98 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efectividad del proceso y técnica procesal. Trad. Juan José Monroy Palacios e Christian Delgado Suárez. Lima: Editorial Communitas, 2010. p. 35.

99 MARINONI, 2012a, op. cit., p. 208.

100 ÁLVARO DE OLIVEIRA, op. cit., p. 153.

direito material, não é ético equiparar o direito de ação ao poder de obter uma resolução a um conflito suscitado entre um par de sujeitos de direito. Se o direito à tutela jurisdicional é exercido por meio da ação, então esta vem a se constituir como direito a uma tutela adequada mediante o processo justo¹⁰¹. Adotando certa responsabilidade no momento de tratar sobre o direito de ação sob o enfoque constitucional próprio de uma teoria jurídica contemporânea, não basta declarar direitos, sendo mais importante que previamente se instituam meios organizatórios de realização de procedimentos adequados e equitativos, sem os quais o direito perde o seu próprio significado em termos de atuabilidade¹⁰², como bem lecionam Marinoni e Mitidiero. Essa exigência do direito de ação sobre o juiz é assinalada no mais recente trabalho sobre medidas coercitivas na Itália, onde Trapuzzano noticia que essa exigência tem induzido o legislador a intervir por meio de uma regulamentação de caráter geral para salvaguardar realmente as situações jurídicas subjetivas que antes foram privadas de um sistema adequado de tutela¹⁰³. Sinal disso é a introdução do art. 614° bis no Codice di Procedura Civile italiano no ano 2009, inaugurando uma regra geral de medidas coercitivas.

Ao lado disso, a estruturação técnica do direito de ação e o que este oferece ao titular do direito deve respeitar o direito material que influi sobre o resultado do processo. Como foi advertido, se o direito de ação faculta-nos exigir tutela efetiva do Estado por meio da ação processual, nada melhor para o legislador basear-se no princípio de adequação – principio de adeguatezza – ao ser elemento norteador para a outorga de tutela jurisdicional do direito. Taruffo tem defendido, assim, que a conexão entre situação substancial necessitada de tutela e técnicas de atuação executiva – ou técnicas processuais em geral –, vem a se colocar na base do princípio de adequação, mediante o qual cada direito deve encontrar atuação no instrumento executivo mais idôneo e eficaz em função da específica necessidade do caso concreto¹⁰⁴.

101 SARLET; MARINONI; MITIDIERO, op. cit., p. 628.

102 Ibidem, p. 628.

103 TRAPUZZANO, Cesare. Le misure coercitive indirette. Milano: CEDAM, 2012. p. 225.

104 TARUFFO, Michele. Attuazione esecutiva dei diritti. In: MAZZAMUTO, Salvatore (Org.). Processo e tecniche di attuazione dei diritti. Napoli: Jovene, 1989. p. 77.