PARTE I – DIREITOS HUMANOS E DIREITO À CELERIDADE
2 Direito “fundamental”
A questão a ser debatida neste tópico refere-se à fundamentalidade de um direito, ou seja, saber quando e porquê um direito é considerado “fundamental”. O intuito é identificar qual é o elemento aglutinador dos direitos que merecem o qualitativo “fundamental”, pois uma vez este estabelecido afetará o conteúdo essencial desses direitos; e, conseqüentemente, permitirá identificar quais são os direitos que devem ser tutelados como fundamentais, quais direitos justificam tal proteção de todo e qualquer ordenamento jurídico.
109 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 16ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 51-52. 110 PANIKKAR, Raimundo. “Seria a noção de direitos humanos um conceito ocidental?”, in BALDI, César Augusto Baldi (organizador). Direitos Humanos na Sociedade Cosmopolita. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 233, (grifos nossos). Segundo a concepção indiana, “Os Direitos Humanos não são apenas humanos. Eles também estão relacionados à disposição cósmica geral do universo, da qual nem mesmo os Deuses estão ausentes. Os animais, todos os seres sensíveis
e as criaturas supostamente inanimadas também estão envolvidos na interação relacionada aos direitos “humanos”. O homem é, com certeza, um ser peculiar, mas não está sozinho e não é distinto em sua essência. Poderíamos
até mesmo perguntar se há direitos humanos específicos, ou se essa especificidade é, mais uma vez, apenas uma, abstração com propósitos pragmáticos, que acaba por contradizer sua própria razão de ser no momento em que nos esquecemos de seu caráter meramente prático”.
No que tange a este núcleo de direitos humanos fundamentais, Robert Alexy, com base na Constituição alemã, adota um critério formal que trata da forma de positivação da norma, para caracterizar um direito como fundamental. Dessa forma, a fundamentalidade de um direito depende deste estar ou não arrolado no capítulo intitulado “Direitos Fundamentais”. Se estiver, será considerado um direito fundamental, caso contrário, não. Este critério, portanto, não leva em consideração o conteúdo dos direitos estatuídos.
Analisando-se o critério adotado por Robert Alexy, verifica-se que o autor desconsidera o referido núcleo inviolável de direitos garantidores da existência digna do ser humano quando da identificação de um direito, como sendo fundamental, cingindo-se, neste momento, apenas a um reducionismo simples de constatação na Constituição de quais direitos têm o qualitativo “fundamental”. Isto porque a análise de tal núcleo é feita num momento anterior pelo poder constituinte.
Segundo Robert Alexy, quando da elaboração da Constituição, o constituinte tem o poder de determinar, dentre os direitos humanos, quais serão e quais deixarão de ser considerados “fundamentais”, e, conseqüentemente, enunciar os escolhidos com tal atributo em normas constitucionais inseridas no capítulo “Direitos Fundamentais”.
Outrossim, salienta o autor que um direito somente deve ter o qualitativo “fundamental” quando sua violação ou não implementação signifique a morte ou conseqüências graves ou que toque o núcleo essencial da autonomia111. Entretanto, tal análise é feita única e exclusivamente pelo poder constituinte.
111 HECK, Luís Afonso. Revista de Direito Administrativo, n° 217, “Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático”, jul./set. 1999, p. 60-61, grifos nossos: o autor, citando Robert Alexy, relata que o mencionado autor distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, afirmando que aqueles são direitos morais, conceito esse que se contrapõe ao de direito jurídico-positivo, de forma que sua validade prescinde de positivação. Assim como a estrutura dos direitos humanos é universal, sua validade também é. Afirma que “uma norma vale moralmente quando ela, perante cada um que aceita uma fundamentação racional, pode ser justificada". Como objeto dos direitos humanos, devem ser compreendidos interesses e carências devem ser protegidas e implementadas pelo Direito, ou seja, fundamentais a ponto de ser absolutamente necessário que seu respeito, proteção ou fomento se deixe fundamentar pelo Direito. "Um interesse
ou carência é, nesse sentido, fundamental quando sua violação ou não-satisfação significa ou a morte ou sofrimento grave ou toca no núcleo essencial da autonomia". Dessa forma, a passagem de direitos morais para o âmbito jurídico
faz acrescer aos direitos humanos uma validade jurídico-positiva, ao lado de sua validade moral. Esses direitos, quando positivados pelo ordenamento constitucional, são os direitos fundamentais.
Uma crítica que se faz ao critério formal adotado por Robert Alexy é que a sociedade e o Direito são dinâmicos, logo, estão em constante mudança. Como o Direito tem por escopo atender às necessidades da sociedade e ao interesse público, o reconhecimento de novos direitos, incorporados como “direitos fundamentais” pela sociedade não receberiam tratamento constitucional, meio essencial de não permitir a violação desses direitos, pelo Estado ou por qualquer outra pessoa, bem como garantir, primordial e, especialmente, ao indivíduo sua defesa no âmbito judicial ou administrativo.
Outra crítica a tal posicionamento é que nem todos os ordenamentos jurídicos possuem uma tabela de valores, fixando quais são os direitos fundamentais. Nesta disciplina, muitas Constituições são abertas e outras podem possuir uma tabela de valores distinta. Se assim entendido, poder-se-ia dizer, o que é direito fundamental em um Estado pode não ser, necessariamente, em outro, o que geraria o caos, injustiças e desmandos, retrocedendo-se ao Estado anterior ao Estado de Direito.
A preocupação é tamanha nesta seara, assim, tem-se observado, nos últimos tempos, uma crescente implementação no sentido de regulamentar e proteger os direitos humanos fundamentais em nível internacional, tendo em vista, a crescente conscientização de que tais direitos devem ser respeitados em qualquer lugar que o indivíduo esteja, pela simples condição de se tratar de um ser humano, fator este corroborado pela internacionalização dos direitos humanos.
Já a fundamentalidade dos direitos, para Lorenzo Martín-Retortillo Baquer e Ignacio de Otto y Pardo, estabelece-se pelo ordenamento jurídico, ou seja, “direitos fundamentais são os que a Constituição reconhece”112, todavia, ao contrário de Robert Alexy, que fixa uma tabela de direitos fundamentais, estes autores buscam identificar quais são os direitos fundamentais que a Constituição reconhece como tal pela essência desses direitos.
Segundo Retortillo e Pardo, o texto constitucional contém uma série de graduações valorativas e uma pluralidade de formulações, que não permitem uma
resposta clara e objetiva pela simples análise da letra da lei. Isto porque cabe à Constituição e às leis apenas regular, determinar, impor condutas e aos doutrinadores explorar o significados das normas jurídicas, buscar relações e resolver conflitos. Todavia, ao tratar da fixação de um regime jurídico próprio dos direitos fundamentais, os doutrinadores devem ter muita cautela no que tange à amplitude desses direitos, como também no que diz respeito a seus limites sancionatórios.
Com a finalidade de elaborar um sistema jurídico válido, com caráter geral, dos direitos humanos fundamentais, Retortillo e Pardo propõem duas soluções.
A primeira solução proposta trata-se de um sistema descritivo de cada um dos direitos fundamentais isoladamente, analisando a firmeza de como incidem em cada caso os mais variados elementos que os regulam (ex.: exigem-se regulamentação por leis infraconstituconais; se possuem proteção jurisdicional reforçada; se prevêem recurso de amparo perante o Tribunal Constitucional etc.).
A segunda solução vislumbrada pelos autores cuida de estabelecer um núcleo qualificado de direitos fundamentais, do qual se extraia, normalmente, a pluralidade de efeitos fixados, salvo aqueles que sejam expressamente excepcionados. Os autores propõem, aqui, construir um sistema com todas suas conotações. Para tanto, inicialmente, faz-se necessário subsumir a proposta a todos os dados constitucionais. Importa, também, que tal sistema coadune-se com a legislação desenvolvida.
Por fim, especialmente útil para o futuro, seria também que toda nova regulamentação pudesse ter por base um referente claro e inequívoco, que concedesse força e segurança às relações jurídicas. Neste contexto, os autores destacam que alguns direitos de certas Declarações históricas situam-se em um plano diverso, com diferenciação de efeitos, com um regime jurídico específico, dada sua importância e natureza, em face dos demais direitos e deveres jurídicos. Trata-se, portanto, de um risco fixar um regime jurídico próprio dos direitos humanos
112 BAQUER, Lorenzo Martín-Retortillo e PARDO, Ignacio de Otto y. Derechos fundamentales y Constitución. Madrid: Civitas S.A., 1988, p. 65.
fundamentais e selecionar quais os valores que merecem tal proteção especial, contudo, é um risco necessário.
Entre as soluções propostas, os autores entenderam ser a segunda, embora mais complexa, a mais adequada para tratar desse tema e a construção de um sistema jurídico dos direitos fundamentais resultaria na elaboração e delimitação de um núcleo fortalecido, base, inclusive, para a legislação futura.
A própria regulamentação do exercício dos referidos direitos implica, concomitantemente, a fixação de um “limite para a atividade limitadora dos direitos”, como “limite dos limites”113. Esta concepção tem sua base na sistemática do direito
alemão, no qual se estabelece um preceito dedicado à questão da limitação dos direitos fundamentais. O conteúdo dos direitos fundamentais indica uma fronteira que o legislador não pode ultrapassar, sob pena de ser considerada inconstitucional. Assim sendo, declaram Retortillo e Pardo que:
A garantia do conteúdo essencial é limite dos limites porque limita a possibilidade de limitar, porque indica um limita mais além do qual não é possível a atividade limitadora dos direitos fundamentais e das liberdades públicas.114
E complementam: “O limite dos limites está inserto na própria necessidade de justificação disto porque uma limitação que desconheça o direito por definição nunca pode estar justificada”.115
Dessa forma, ressaltam os autores, é possível satisfazer uma exigência derivada do caráter normativo constitucional dos direitos fundamentais, tendo estes uma resistência, uma proteção maior que os demais bens constitucionalmente protegidos e é no princípio de unidade da Constituição em que se baseia toda a limitação dos direitos fundamentais.
Neste contexto, Retortillo e Pardo afirmam que a garantia do conteúdo essencial, entendida como “o limite dos limites”, não é privativa dos direitos fundamentais, sendo comum a qualquer bem constitucionalmente protegido. Logo, um
113 BAQUER e PARDO, op. cit.., p. 125-126. 114 Ibid, p. 126 (tradução própria).
direito fundamental constitucional poderá retroceder perante outro também constitucional, em razão do princípio da unidade prática da Constituição, porém em nenhum caso, em virtude desse mesmo princípio, poderá sacrificar tal direito por inteiro. Trata-se do princípio da cedência recíproca, para solucionar eventual conflito entre normas constitucionais declarativas (e não constitutivas) de direitos humanos fundamentais. Por sua vez, havendo conflito entre direitos humanos fundamentais, aplica-se o princípio da cedência recíproca, daí a limitação desses próprios direitos perante uns aos outros.
Os mencionados autores destacam, ainda, um paradoxo no caso de estabelecimento desse sistema jurídico próprio dos direitos humanos fundamentais: a garantia do conteúdo essencial persegue o robustecimento dos direitos fundamentais, mas também é o veículo para recorrer a um caminho de direção contrária que conduz a debilitar os direitos, nos termos em que não se conheçam outras normas constitucionais nem os bens que elas protegem. Há necessidade, portanto, de demonstrá-los.
Outro aspecto relevante ressaltado por Retortillo e Pardo refere-se à relativização dos direitos fundamentais pela garantia do conteúdo essencial. Esta só ocorre se o legislador estiver constitucionalmente habilitado para tanto e só na medida que a lei admite. Logo, todo limite deve ser justificado, sendo inadmissível o contrário. Outrossim, a justificação não pode ocorrer quando a limitação consiste em um inteiro sacrifício do direito. Assim, “na medida em que o limite do conteúdo essencial se considere como algo distinto da exigência de justificação o resultado não será outro que a relativização dos direitos fundamentais”.116
A referida relativização ocorre em razão dos argumentos, a seguir, aduzidos. Primeiro, em razão da teoria relativa, pela qual o conteúdo essencial carece, na realidade, de toda autonomia conceitual e identifica-se com a necessidade de justificação de limite pelo bem que se quer preservar. O conteúdo essencial vê-se afetado, quando o limite carece de justificação no bem que se visa a proteger. Sendo assim, o magistrado, a respeito da constitucionalidade da limitação, há de fazê-la tão
somente a partir da relação entre esta e o bem, cuja proteção se persegue e não a partir do direito que resulta limitado. O direito, portanto, aqui é concebido como algo cuja virtualidade jurídica consiste na “proibição do limite arbitrário, de modo que a garantia do conteúdo essencial não alude na realidade a nenhum conteúdo no sentido usual deste termo e reduz-se a suportar um juízo de razoabilidade”117.
Observe-se, assim, que a lei pode fixar limites sempre que seu conteúdo respeite o conteúdo essencial dos direitos e liberdades; que a relação de equilíbrio entre as normas constitucionais subverte-se por inteiro em prejuízo dos direitos fundamentais, porque “o direito começa ali onde acaba a possibilidade de limitá- lo”.118
Coadunando-se ao pensamento de Retortillo e Pardo, ao exporem que “direitos fundamentais são os que a Constituição reconhece”, José Joaquim Gomes Canotilho também faz referência à importância da sistematização positiva dos direitos (status positivus e status activus – são direitos inerentes ao homem como indivíduo ou participante da vida política), liberdades (status negativus – defesa da esfera jurídica dos cidadãos perante os poderes políticos) e garantias (status activus processualis – garantias ou meios processuais adequados para a defesa dos direitos) pessoais, de participação política e dos trabalhadores (grifos nossos).
Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, a relevância da positivação apresenta três razões, a saber: 1ª) a positivação dos direitos não constitui um simples esquema classificatório, mas pressupõe um regime jurídico-constitucional especial, materialmente concretizador; 2ª) o referido regime servirá de parâmetro material a outros direitos análogos dispersos ao longo da Constituição; e 3ª) os preceitos constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias atribui-se uma força vinculante e uma densidade aplicativa (“aplicabilidade direta”) que indicam para um reforço da “mais-valia” normativa desses preceitos relativamente a outras normas da Constituição, inclusive, as referentes a outros direitos fundamentais.
116 BAQUER e PARDO, op. cit., p. 129 (tradução própria, grifos no original). 117 Ibid, p. 129 (tradução própria, grifos no original).
Com a finalidade de traçar as características específicas dos direitos, liberdades e garantias fundamentais, o citado autor utiliza quatro critérios, a saber: 1º) critério do “radical subjetivo”; 2º) critério de natureza “defensiva” e “negativa”; 3º) critério da determinação ou determinabilidade constitucional do conteúdo e 4º) critério da densidade subjetiva autônoma.
Pelo critério do “radical subjetivo”, os direitos, liberdade e garantias têm referência pessoal ao homem individual. Trata-se de um critério não constitucionalmente adequado, porque é a própria Constituição que fixa quais seriam tais direitos.
Já o segundo critério, da natureza “defensiva” e “negativa”, determina que direitos, liberdades e garantias são os direitos de liberdade, cujo destinatário é o Estado e que tem por objeto a obrigação de abstenção do mesmo relativamente à esfera jurídico-subjetiva por eles definida e protegida. Segundo José Joaquim Gomes Canotilho, este critério também, não é constitucionalmente adequado porque, de um lado, a própria Constituição qualifica quais são esses direitos, liberdades, garantias e prestações do Estado e, por outro, os destinatários desses direitos não são apenas os poderes públicos, mas também as entidades privadas. Ademais, mesmo quando uma das dimensões materiais impere a inexistência de coação por parte do Estado, pode, simultaneamente, exigir uma prestação estatal fomentadora daquele direito.
O critério da determinação ou determinabilidade constitucional do conteúdo fixa que são direitos, liberdades e garantias “aqueles cujo conteúdo é essencialmente determinado (ou determinável) ao nível das opções constitucionais”119. Observa-se, portanto, que este critério aponta corretamente para uma das dimensões materiais constitucionalmente reconhecidas. Se as normas constitucionais consagradoras desses direitos são dotadas de aplicabilidade direta significa que os direitos por elas reconhecidos são dotados de densidade normativa suficiente para serem feitos valer na ausência de lei ou mesmo contra esta. Entretanto, depara-se com dificuldades no que tange aos direitos, liberdades e garantias procedimentalmente dependentes.
O quarto critério, da densidade subjetiva autônoma, estabelece que direitos, liberdades e garantias são todos aqueles que, quer sejam de natureza pessoal, política ou dos trabalhadores, quer sejam de cidadãos individuais ou de pessoas coletivas, são, em larga medida, autonomamente conformados pelo legislador, ou seja, aqueles que consistam e na medida que consistam, exclusivamente, prestações ou ações do Estado. Assim, este critério possui três implicações:
(1) os direitos, liberdades e garantias pressupõem uma densidade subjetiva reforçada que os distingue dos outros direitos fundamentais, implicando essa densidade uma tendencial conformação autônoma e disponibilidade por parte de seus titulares; (2) em face desta densidade subjetiva, eles são reconhecidos, garantidos e protegidos em cada momento de sua cristalização histórica, pelas normas constitucionais; e (3) a sua densidade subjetiva, uma vez normativo-constitucionalmente reconhecida, transforma-se em densidade normativa autônoma, motivos pelo qual:
- o seu conteúdo fundamental é determinado logo a nível jurídico-constitucional;
- são dotados de aplicabilidade direta, não obstante poder caber ao legislador ordinário a tarefa de assegurar a sua efetividade e a concordância prática com outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos.120
Ressalta, por fim, o autor, que os critérios acima explicitados devem ser interpretados conjuntamente para identificar um direito, liberdade ou garantia fundamental.
Paralelamente, José Joaquim Gomes Canotilho refere-se aos direitos econômicos, sociais e culturais, asseverando que estão sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não se beneficiam do regime especial dos direitos, liberdades e garantias, salvo se tiverem natureza análoga a estes. Ademais, enfatiza que muitos dos direitos econômicos, sociais e culturais consistem em direitos a prestações ou atividades do Estado, todavia, alguns desses direitos assumem a natureza negativo-defensiva. Outro fator que destaca é que o destinatário de alguns destes direitos não é apenas o Estado, mas também a generalidade dos cidadãos.
Os direitos fundamentais, portanto, encontram fundamentação de duas ordens, segundo José Joaquim Gomes Canotilho. A primeira é a fundamentação
119 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Consitucional. 5ª ed., Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p.536. 120 Ibid, p.538.
subjetiva, cuja relevância de uma norma consagradora de um direito fundamental é voltada ao particular; e a segunda é a fundamentação objetiva, cujo significado da norma é voltado à coletividade, para o interesse público, ou seja, possui um “valor geral”.
Ao tratar do tema, Luigi Ferrajoli121 admite uma resposta normativa para responder a questão referente à fundamentalidade dos direitos, resposta esta cuja função racional exige a formulação de critérios metaéticos e metapolíticos idôneos para justificar sua estipulação normativa, conforme os fins ou valores ético-políticos que aqueles sejam capazes de satisfazer. Dessa forma, o autor identifica, de forma resumida, quatro critérios axiológicos, todos referentes ao valor da pessoa humana assumida como um fim e nunca como meio, segundo a clássica máxima da moral kantiana. Estes critérios servem, por um lado, para determinar as opções ético-políticas em favor dos valores da pessoa: vida, liberdade, dignidade, supervivência e outras que são estabelecidas como “fundamentais”, de acordo com as expectativas universais; e, por outro, são todos critérios sugeridos pela experiência histórica do constitucionalismo democrático, tanto estatal como internacional.
Os quatro critérios fixados por Luigi Ferrajoli são: 1º) o nexo entre direitos fundamentais e igualdade; 2º) a relação entre direitos fundamentais e democracia; 3º) a conexão entre direitos fundamentais e paz e 4º) o papel dos direitos fundamentais, como leis do mais fraco.
O primeiro critério fixa que a forma universal dos direitos fundamentais equivale à igualdade de titularidade entre os sujeitos aos quais são atribuídos. A determinação axiológica122 que faz a igualdade um critério de identificação de quais são os direitos fundamentais (a vida, certas liberdades, as necessidades vitais) que justifiquem esta igualdade.
A relação entre direitos fundamentais e democracia, conjugado ao primeiro critério, remete à noção histórica da “dimensão substancial” da democracia,
121 FERRAJOLI, Luigi. Los Drechos Fundamentales em la Teoría Del Derecho. edición de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello. Madrid: editorial Trotta, 2001, p. 315.
que fixou os limites e os vínculos impostos à maioria dos direitos fundamentais, os quais, com o tempo, adquiriram contornos próprios: direitos políticos, civis, as liberdades, os direitos sociais etc. Assim, configuram a base de outras tantas dimensões axiológicas da democracia.
Já o terceiro critério, ou seja, da conexão entre direitos fundamentais e paz, está previsto no preâmbulo da Declaração Universal de 1948 e estabelece que se deve assegurar como direitos fundamentais todos os direitos vitais, cuja garantia é condição necessária à convivência pacífica. Por conseqüência, deve-se tutelar o direito à vida, a integridade pessoal, os direitos de liberdade, os direitos civis e políticos, como também, em um mundo cada vez mais artificial os direitos sociais condizentes à