Em caso de consentimento por parte do acusado/suspeito para medida de intervenção corporal, esta legitimaria o próprio ato em si (exames biológicos), pois assim estariam afastados quaisquer impedimentos à realização da perícia.
Conforme posição de AURY LOPES JR., “havendo o consentimento do suspeito, poderá ser realizada qualquer espécie de intervenção corporal, pois o conteúdo da autodefesa é disponível e, assim, renunciável”.279
Assim como já explicitado anteriormente, os direitos fundamentais são derivados do princípio fundamental e essencial da dignidade da pessoa humana. Os direitos fundamentais, entre os quais, na sua categoria, se destaca o direito à vida, atribuem formalidade à busca legal da dignidade e da integridade física e moral do ser humano.
http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/trabalhos_conclusao/1semestre2012/trabalhos_12012/raphaellemospi ntosilva.pdf (acedido em 21/04/2017).
276 Cf. PUC – Rio, “Certificação Digital”, n.º 0613190/CB.
277 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Coimbra Editora, Coimbra, 2000, pp. 180-181. 278 Maria Berenice Dias, Manual de Direito das Famílias, 5.ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo,
2009, p. 62.
279 Aury Lopes Júnior, Sistemas de Investigação Preliminar no Processo Penal, Lúmen Júris, Rio de
98 Assim, o direito à integridade física e moral apresenta-se como um direito fundamental e encontra-se fortemente ligado ao princípio constitucional essencial da dignidade da pessoa humana.280
A problemática instala-se aquando da recusa, ou seja, do não consentimento por parte do individuo à submissão às medidas de intenção corporal, com recolha de material genético para fins comparativos.
HADDAD posiciona-se de forma clara e técnica a respeito destes casos:
“Não se reconhece ofensa à integridade física pela mera submissão à intervenção corporal, pois as lesões no corpo podem ser suportadas sem integrar o sentido material de sua tipicidade, em virtude da facilidade em obter um material orgânico que contenha DNA. Afastando a tipicidade material das ofensas corporais que não traduzam sequelas ou sofrimento físico considerável, que não comprometam anatômica, estética, fisiológica ou mentalmente o acusado é uma exigência das combinações dos critérios de tolerância, dos danos idade social e da proporcionalidade.”281
O direito a integridade física se constitui como um direito fundamental protegido pelo artigo n.º 25 da Constituição Portuguesa. Este direito garante uma proteção tão extensa que mesmo em situações como estado de sitio ou estado de emergência ele não pode ser restringido. Ainda em investigações criminais, este direito protege a integridade física e moral do indivíduo. 282
O já citado artigo n.º 25.º da Constituição da República Portuguesa afirma explicitamente que a integridade moral e física das pessoas é inviolável; desta forma, este direito constitucional é amparado e ligado indissociavelmente ao princípio da dignidade da pessoa humana. Este direito diz respeito, em primeiro lugar, à não- agressão ou ofensa tanto fisica como moral, em espírito.283
Este direito deve estar presente claramente também nas investigações criminais, não sendo consideradas lícita nem legal a utilização de qualquer prática que atente
280 José A. Camargo, O Direito à Integridade Psicofísica nos Direitos Brasileiro e Comparado”, in
Revista da SJRJ, n.º 26, Rio de Janeiro, 2009, pp. 261-284.
281 Carlos Henrique B. Haddad, “A Incorporação ao Ordenamento Jurídico do Exame de DNA
Compulsório em Processos Criminais”, in Direito Federal: Revista da Associação dos Juízes Federais do
Brasil, Ano 23, n.º 87, 2007, pp. 87-108.
282 Helena Moniz, “Os Problemas Jurídico-penais…”
99 contra a integridade física ou moral de alguém. No que diz respeito à integridade física, são ignoradas lesões insignificantes para a saúde do indivíduo, pois nesses casos a sua integridade permanecerá intacta; já no que diz respeito à integridade moral, esta mostra- se com um maior grau de subjetividade, sendo considerada agressão à integridade moral qualquer forma de denegrir a imagem ou o nome de uma pessoa ou qualquer forma de intromissão na sua intimidade.284
É baseado no princípio de integridade física e moral que o ordenamento jurídico brasileiro prevê que a obtenção de provas que dependam de intervenção corporal só aconteça mediante a autorização do acusado. Essa regulação existe porque a obtenção de tais provas depende da violação da integridade física do indivíduo na condição de acusado.285
Como menciona AGOSTINHO, “em suma, caracterizando-se as intrusões corporais pela ultrapassagem da barreira física da pele, seja através de medidas de intervenção nos orifícios naturais do corpo com vista a extracção de objectos e vestígios do interior do corpo ou de medidas de recolha de amostras corporais é indiscutível que sua execução pressupões diminuição e lesão substância corporal.”286
Continua AGOSTINHO: “Nesta medida, o TC admite que a integridade física possa ser restringida quando esteja em causa a averiguação de crimes e dos seus autores, uma vez que, sendo o Estado de Direito um Estado de Justiça, o processo, tanto o criminal, como o civil, há-de reger-se sempre por regras que, respeitando a pessoa em si mesma (na sua dignidade ontológica ), sejam adequadas ao apuramento da verdade, pois só desse modo se podem fazer triunfar os direitos e interesses para cuja garantia o processo é necessário.”287
O STF, no julgamento do Habeas Corpus n.º 66.869/PR, decidiu ser de absoluta “insignificância a lesão corporal (pequena equimose) decorrente de acidente de trânsito, a ponto de impedir fosse instaurada a ação penal, não é coerente levar em consideração pequena ofensa á integridade física resultante da intervenção corporal consistente na extração de sangue ou de outra amostra de material biológico. Se o princípio da insignificância favorece o agente cuja ação, por sua inexpressividade, não chega a
284 Sónia Fidalgo, Determinação do Perfil…, pp. 115-148.
285 Érica Ferreira, “Provas Invasivas e Não Invasivas no Processo Penal Brasileiro”, 2009, p. 25. Artigo
Científico – Curso de Direito, Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2009.
286 Patrícia Naré Agostinho, Intrusões Corporais…, p. 77. 287 Idem, ibidem. Citação sobre Acórdão TC n.º 128/92.
100 atentar contra valores tutelados pelo direito penal, não se pode erigir a insignificante lesão à integridade física como óbice às intervenções corporais”.288
Claro que, caso haja qualquer tipo de risco para a saúde ou para a vida, como determinação da extração de sangue de um réu hemofílico, tendo em vista o risco de hemorragia, torna-se intransponível o limite, devendo a opção ser por outro tipo de amostra biológica, tal como a saliva.