1. INTRODUÇÃO
3.3 ANÁLISE DO JULGAMENTO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 24
3.3.4 Direito Penal como ultima ratio e processo penal como pena
O Direito Penal como ultima ratio parte do ponto de partida de que a pena não é o
único meio de proteção da sociedade de que dispõe o ordenamento jurídico
823; pelo contrário,
há uma série de mecanismos jurídicos os quais, por si só, já são suficientes para alcançar
interesses sociais e são menos lesivos aos cidadãos. Noutras palavras, como bem sintetizado
por MIR PUIG, não se justifica um recurso mais grave (Direito Penal) quando cabe esperar
pelos mesmos – e até melhores – resultados de outros mecanismos menos lesivos
824.
Tendo o Direito Penal como ultima ratio é natural que o processo penal seja visto,
por si só, como pena. CARNELUTTI
825, tempos atrás, já adiantava que literalmente as palavras
processo e pena possuíam um significado diverso: “o processo alude a uma evolução; e a pena,
ao contrário, a um sofrimento”
826. Todavia, aprofundando o estudo de ambos os conceitos, é
821 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Recurso Especial nº 471.237/PA. Agravante: Adelson Nunes de Souza. Agravado: Ministério Público Federal, julgado em 28 de março de 2017.
Disponível em: <
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1584710&num_regi stro=201400276140&data=20170405&formato=PDF >.
822 Crime tributário, ou crime contra a ordem tributária. Art. 1º, I e II, da Lei nº 8.137/90. Delito material. Tributo. Processo administrativo. Suspensão por decisão do Conselho de Contribuintes. Crédito tributário juridicamente inexistente. Falta irremediável de elemento normativo do tipo. Crime que se não tipificou. Condenação. Inadmissibilidade. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes. Não se tipificando crime tributário sem o lançamento fiscal definitivo, não se justifica pendência de ação penal, nem a fortiori condenação a esse título, quando está suspenso o procedimento administrativo por decisão do Conselho de Contribuintes (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus nº 86.236. Impetrante: Andrei Zenkner Schmidt e Outros. Coator: Superior Tribunal de Justiça, julgado em 02 de junho de 2009. Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=597886 >).
823 PUIG, Santiago Mir. Introdución a Las Bases del Derecho Penal. 2. ed. Montevideo: B de F Ltda., 2002. p. 109.
824 PUIG, Santiago Mir. Introdución a Las Bases del Derecho Penal. 2. ed. Montevideo: B de F Ltda., 2002. p. 109.
825 CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. p. 70. 1v.
826 Tradução livre de: “el proceso alude a una evolución; y la pena, por el contrario, a un sufrimiento” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. p. 70. 1v).
inegável que “a pena é processo, não apenas quando procede o delito, senão, também, quando
se atua através de uma evolução”
827.
Portanto, o abalo psicológico da pena começa a aflorar a vida do imputado desde
quando investigado; iniciada a longa marcha processual, o apenamento só tende a aumentar,
pois o sofrimento progride conforme a duração do feito, sendo seu custo ainda maior “a partir
do momento em que se configurar a duração excessiva do processo, pois então, essa violência
passa a ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exercê-la”
828.
A concepção de ultima ratio encontra espaço no Direito Penal liberal, o qual se
identifica com uma relação de subsidiariedade em face de outras esferas do campo jurídico, a
traduzir “a necessidade de lançarmos mão do instrumental jurídico-penal como a ultima ratio,
afastando a sua incidência quando aludida proteção social revela-se passível de ser
competentemente conquistada por outros meios que lhe sejam menos lesivos”
829.
HASSEMER sustentava que o in dubio pro libertate deve ser o lema de uma
legislação penal limitada exclusivamente à criminalização de condutas socialmente danosas.
Assim, caso não demonstrado com clareza que uma determinada conduta produza efeitos
socialmente danosos, esta deve se ver livre da ameaça penal – o jurista cita o exemplo da
descriminalização do adultério e de condutas homossexuais
830.
Especificamente sobre Direito Penal Tributário, MARQUES DA SILVA entende
que a ratio dos limites de punibilidade é limitar a intervenção penal apenas aos fatos ilícitos
“financeiramente mais significativos, o que parece em perfeita sintonia com as opções de
gravidade da ofensa ao bem jurídico e da extrema ratio do Direito Penal. Como consequência
reduz-se também o número de processos”
831.
827 Tradução livre de: “la pena es proceso, no solo en cuanto procede del delito, sino además en cuanto se actúa a través de una evolución” (CARNELUTTI, Francesco. Lecciones Sobre el Proceso Penal. Buenos Aires: Bosch Y Cía. Editores, 1950. p. 70. 1v).
828 BADARÓ, Gustavo; LOPES JÚNIOR, Aury. Direito ao Processo Penal no Prazo Razoável. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 61.
829 FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho Branco: por uma relegitimação da atuação do ministério público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 41-42.
830 Tradução livre de: “In dubio pro libertate sería el lema de una legislación penal limitada exclusivamente a la criminalización de conductas socialmente dañosas. Mientras no se haya mostrado com claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos debe quedar libre de amenaza penal. [...] Bien es verdad que el bestialismo, el adulterio y las conductas homosexuales han ido desapareciendo del catálogo de conductas criminalizadas por el Código penal en el curso de la reforma orientada por el principio del bien jurídico y que tampoco se considera dañoso hoy a quien realiza encantamientos maléficos” (HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal. Barcelona: BOSCH, Casa Editorial S.A., 1984. p. 39).
831 SILVA, Germano Marques da. Direito Penal Tributário. Lisboa: Universidade Católica Editora, 2009. p. 77- 78.
Nas razões do voto favorável à proposta da referida Súmula Vinculante do Ministro
Dias Toffoli – o primeiro a se manifestar na votação –, são apresentadas justificativas voltadas
ao cuidado frente ao abuso da utilização do processo penal para fins utilitaristas (arrecadação
tributária), quando, na verdade, tal instituto deve ser norteado pela fragmentaridade; apenas
quando, efetivamente, necessário. Afinal, segundo o Ministro, ao cidadão que, eventualmente,
cometer um ato de sonegação fiscal, lhe é garantido o direito “de pagar e quitar esse tributo até
o lançamento tributário; evitando, com esse pagamento, que venha a ser processado e
punido”
832. O Julgador prosseguiu o raciocínio afirmando que o Estado, “ao perseguir cidadãos
que não têm lançamento tributário firmado pela Fazenda Pública, está vendo crime onde não o
há. E está perseguindo cidadãos indistintamente”
833. Por fim, o Ministro interveio, no decorrer
da discussão, para realçar que é contra a Súmula Vinculante em matéria penal, “mas, no
momento em que a súmula vinculante é favorável ao cidadão, entendo que é possível de ser
sumulada a questão”
834. Esse também foi o entendimento do Ministro Gilmar Mendes ao
proferir o seu voto: “[...] esse tipo de súmula [desfavorável ao imputado] não deve ser editada,
porque a rigor nós estamos a fazer já um juízo a priori, prévio, de caráter condenatório o que
briga com o sistema constitucional liberal [...]”.
Não diferentes foram as premissas exploradas pelo Ministro Ricardo Lewandowski,
segundo as quais se não se tem lançamento definitivo e, portanto, conforme entendimento da
Corte, inexiste tipicidade penal tributária: “não há que se cogitar da instauração – por prematura,
abusiva e destituída de justa causa – de qualquer persecução penal”
835. Sendo ainda mais
enfático, o Ministro Cezar Peluso exclamou que “o Direito Penal é o último recurso de que as
832 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a nº 20.
833 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. As páginas, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, são as de nºs 21-22.
834 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a de nº 40.
835 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Proposta de Súmula Vinculante 29, decidido em 02 de dezembro de 2009.
Disponível em: <
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SUV_24__PSV_29.pdf >. A página, levando em conta a numeração dada pelo próprio Tribunal, é a de nº 28.