4 A INSOLVÊNCIA NO DIREITO COMPARADO
4.5 DIREITO PORTUGUÊS
Público é limitada à hipótese de qualificação da falência, em razão de delitos contra o patrimônio ou à ordem econômico-social.105
O juiz atua como órgão diretor do processo, possuindo discricionariedade para exercer as suas funções, desde que motivadas. A administração concursal é exercida por um órgão colegiado, composto por profissional nas matérias relevantes para o concurso – jurídica e econômica – por representante dos credores titulares de crédito ordinário e com privilégio geral. Na hipótese de sociedades com títulos negociados em Bolsa de Valores, o juiz poderá nomear único administrador profissional.106
Após a declaração de falência, serão arrolados os bens do falido e elaborada a lista de credores, observando a classificação prevista em lei. Após a sua aprovação, abrem-se duas possibilidades: a celebração de acordo com os credores e a liquidação.
A celebração do acordo tem como limites que a remissão da dívida não seja superior a 50% (cinqüenta por cento) e que o prazo para pagamento não exceda a 5 (cinco) anos. Na modalidade de liquidação, a preferência é dada à venda da empresa ou de suas unidades produtivas, com o objetivo da manutenção da atividade. O produto arrecadado com a venda servirá para o pagamento do passivo, observada a ordem de credores aprovada.
O encerramento do processo se dá com o pagamento dos credores, realizado com o produto obtido com a liquidação dos bens e direitos do devedor ou com o cumprimento do acordo firmado.
4.5 DIREITO PORTUGUÊS107
105ESPANHA. Lei n.o 22/2003. Exposição de motivos. IV.
106ESPANHA. Lei n.o 22/2003.
107Informações obtidas à partir do site: <http://ec.eutropa.eu/civiljustice/bakruptcy por pt.htm>.
Acesso em: 23 nov. 2006.
O Código de Insolvência e Recuperação de Empresa (CIRE), aprovado pelo artigo 1.o do Decreto-lei n.o 53/2004, tendo iniciado a sua vigência em 14 de setembro de 2004,
vem regular um processo de execução universal que tem como finalidade a liquidação do patrimônio de devedores insolventes e a repartição do produto obtido pelos credores ou a satisfação destes pela forma previstas num plano de insolvência que nomeadamente, se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.108
No seu preâmbulo o Decreto-lei n.o 53/2004 de 18 de março determina:109
Ao direito da insolvência compete a tarefa de regular juridicamente a eliminação ou a reorganização financeira de uma empresa segundo uma lógica de mercado, devolvendo o papel central aos credores convertidos, por força da insolvência, em proprietários da empresa.
Não valerá, portanto afirmar que no novo Código é dada a primazia à liquidação do patrimônio do insolvente. A primazia que efectivamente existe, não é demais reitera-lo, é a da vontade dos credores, enquanto titulares do principal interesse que o direito concursal visa acautelar: o pagamento dos respectivos créditos, em condição de igualdade quanto ao prejuízo decorrente de o patrimônio do devedor não ser, à partida e na generalidade dos casos, suficiente para satisfazer os seus direitos de forma integral.
O legislador português estabeleceu uma única forma de processo especial de insolvência e a definiu "a impossibilidade de cumprimento por parte do devedor, das suas obrigações vencidas, ou no que respeita às pessoas colectivas e aos patrimônios autônomos, pela existência de passivo manifestamente superior ao activo". Previu um tratamento preventivo extrajudicial, em caso de insolvência, visando à elaboração de um acordo entre a empresa devedora e todos ou alguns de seus credores. Este processo, que tem como finalidade não só a satisfação dos credores, mas também a recuperação da empresa, é promovido pelo Instituto de Apoio às Pequenas e Médias Empresas e ao Investimento (IAPMEI).
108PORTUGAL. artigo 1.o, n.o 2 da Lei n.o 39 de 22 de agosto de 2003.
109PORTUGAL. Decreto-Lei n.o 53 de 18 de março de 2004.
O Código de Insolvência e Recuperação de Empresas prevê um mesmo procedimento para a declaração de insolvência e para a recuperação de empresas.
A opção por uma forma ou pela outra é dada pelos credores, reunidos em assembléia.
A insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, estabelecida a qualificação em incidente processual.
Como formas de exteriorizar a insolvência, a legislação portuguesa previu alguns atos que por sua natureza demonstram a situação financeira do devedor:
a. suspensão generalizada do pagamento da obrigações vencidas;
b. falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;
c. fuga do titular da empresa ou dos administradores do devedor ou abandono do local em que a empresa tenha sede ou exerça a sua principal actividade, relacionadas com a falta de solvabilidade do devedor e sem a designação de substituto idôneo;
d. dissipação, abandono, liquidação apresada ou ruinosa de bens e constituição fictícia de créditos;
e. insuficiência de bens penhoráveis para pagamento do crédito do exeqüente verificada em processo executivo movido contra o devedor;
f. incumprimento de obrigações previstas em um plano de insolvência ou em plano de pagamentos aprovados pelos credores em processo de insolvência já instaurado;
g. incumprimento generalizado, nos últimos seis meses, de dívidas tributárias, de contribuições e quotizações para segurança social, dividas emergentes de contrato de trabalho ou da violação ou cessação deste contrato, de rendas de qualquer tipo de locação incluindo financeira, prestações do preço da compra ou empréstimo garantido pela respectiva hipoteca, relativamente a local em que o devedor realize a sua actividade ou tenha sua sede ou residência;
h. manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito da contas, se existir obrigação legal nesse sentido, quando o devedor seja uma pessoa colectiva ou um patrimônio autônomo.110
Possuem legitimidade para requerer a insolvência:
a) o devedor;
b) o credor;
c) o Ministério Público.
Ao devedor é atribuído o dever de requerer a sua insolvência no prazo de sessenta dias, contados da data do conhecimento da situação, sob pena de a insolvência ser qualificada como culposa e sujeito a medidas inibitórias. Quando se tratar de pessoa física, este dever fica afastado, restando a faculdade de apresentar o pedido no prazo de seis meses após a verificação de seu estado, para pedir o benefício de exoneração do passivo residual.
Ao credor que apresentar o pedido de insolvência é dado o benefício de classificação do seu crédito como credor com privilégio geral sobre o patrimônio do devedor.
O tribunal competente para a declaração de insolvência é o Tribunal de Comércio, da sede do devedor ou o centro de seus principais interesses, quando a insolvência for de uma sociedade comercial ou a massa insolvente integre uma empresa. Quando se tratar de insolvência de pessoa singular, cuja massa insolvente não integre uma empresa, a tramitação se dará nos juízos cíveis, cuja competência territorial é estabelecida pelo domicílio do devedor.
Ao juiz são atribuídas as funções de controle da legalidade, exame do pedido de declaração de insolvência, homologação do plano de pagamentos ou de liquidação e encerramento do processo. A ele, é atribuída, ainda, para a competência de proferir sentença quanto à verificação e classificação dos créditos, nomeação do
110Texto extraído do site: <http://ec.eutropa.eu/civiljustice/bakruptcy por pt.htm>. Acesso em: 23 nov. 2006.
administrador da insolvência, de curador aos credores não habilitados, suspensão da liquidação e partilha do valor obtido com a liquidação dos bens.
Na hipótese de justo receio de dilapidação do patrimônio pelo devedor, o juiz poderá, mesmo antes da sentença declaratória da insolvência, afastá-lo da administração dos bens ou determinar sua administração controlada, nomeando um administrador judicial provisório.111
Os órgãos da insolvência são:
a) administrador da insolvência;
b) comissão de credores;
c) assembléia de credores.
O administrador da insolvência é nomeado pelo juiz, na sentença declaratória da insolvência, entre as entidades constantes de uma lista oficial, podendo posteriormente ser substituído pela assembléia geral, quando então estará dispensada a observância da lista oficial. Além de administrar a massa da insolvência e representar o devedor para todos os efeitos de caráter patrimonial que interessem ao processo, ele deverá informar o lugar onde se encontram os documentos relativos à liquidação, apresentar trimestralmente informações sobre o estado da administração e da liquidação. Quando cessarem as suas funções, estará obrigado a apresentar a suas contas, as quais, após elaboração de parecer pela comissão de credores, serão examinada pelos credores e pelo Ministério Público.
A comissão de credores é um órgão facultativo no processo de insolvência, podendo ser nomeada pelo juiz ou, se este julgar desnecessária, pela assembléia de credores. É composta por três ou cinco membros efetivos e dois suplentes, não remunerados pela massa, com o objetivo de auxiliar o administrador da insolvência e fiscalizar suas atividades, por meio de exame de documentos e da contabilidade.
111PORTUGAL. Decreto-lei n.o 53/2004, art. 31.
A assembléia de credores, órgão deliberativo, presidido pelo juiz, é composta pelos credores, podendo o juiz limitar a participação aos titulares de créditos acima de um determinado valor, nunca inferiores a 10.000,00 euros. Aos devedores minoritários é permitido se agruparem para atingir o valor mínimo determinado.
A primeira assembléia de credores é designada na sentença declaratória de insolvência, com a atribuição de examinar o relatório, o inventário e a lista de credores, elaborada pelo administrador da insolvência, podendo as demais serem convocadas pelo juiz, de ofício ou a pedido do administrador da insolvência, da comissão de credores ou de algum dos credores. A assembléia de credores tem o poder de decidir sobre a recuperação e manutenção da empresa, na titularidade do devedor ou de terceiros, ou a sua liquidação e sobre o plano de pagamentos apresentado pelo devedor.
Os créditos, inicialmente são classificados em credores da insolvência e credores da massa insolvente112. As primeiras correspondem às obrigações assumidas pelo devedor antes da sua declaração de insolvência, as outras correspondem às obrigações assumidas no curso do processo, tais como custas judiciais e despesas realizadas para a administração da massa.
O plano de insolvência poderá ser apresentado pelo administrador da insolvência, pelo devedor, por qualquer pessoa responsável pelas dívidas e por qualquer credor. Ele tem como finalidade o pagamento dos credores, baseado na recuperação da empresa, ou liquidação da massa e repartição do produto obtido.