O direito de propriedade do empregador

No art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal do Brasil, verbis: “é garantido o direito de propriedade”.

A iniciativa econômica privada é protegida pelo art. 170, caput, da Constituição Federal brasileira.

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por escopo assegurar a todos os trabalhadores a existência digna, e é um dos

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princípios constitucionais assegurados, conforme artigo 17029_{, caput, e inciso VIII, da} Constituição Federal. Neste sentido, há oportunas considerações de Carlos Chiarelli – partícipe do processo de elaboração da CF/88 – e Matteo Chiarelli30_{, ao comentarem o} momento de concepção do referido artigo. Afirmam os referidos autores que as estruturas político-jurídicas formadas na conjuntura das tensões sociais têm o trabalho como elemento propulsor. Este, a cada instante, passou a ter maior significação, chegando a tornar-se sujeito ativo da ordem jurídica e social. Anteriormente, o direito era um instrumento do patrimônio individual e seus acréscimos. Atualmente, tutela o trabalho. É óbvio que o direito protege o capital a partir do trabalho honesto acumulado. Foi nessa linha de pensamento que o art. 170 da Constituição de 1988 foi concebido.

O contrato de trabalho decorre da autonomia da vontade privada de empregado e empregador, que realça a de sujeição voluntária de um a outro. Todavia, os trabalhadores constituem parte integrante da Empresa, porque sem eles, esta não poderia funcionar e, de outra parte, tiram dela os meios de subsistência. É verdade que o chefe da empresa exercita o poder de comando para seus fins pessoais, mas é, do mesmo modo, verdade que ele executa, também, uma função econômico-social, enquanto participa da produção da riqueza e assegura os meios de subsistência aos seus dependentes.

O objeto do contrato de trabalho por si só, faz com que certos direitos de ambos os contratantes se fragilizem pelas próprias falhas e fragilidades do cotidiano.

O legislador constituinte, sensível a estes embustes da vida, oferece a ambos direitos e garantias durante a execução do contrato.

Como já tratamos dos direitos de personalidade em relação aos trabalhadores, é de justiça, até em atenção ao princípio da simetria de tratamento dos sujeitos pelo direito, que voltemos os olhos para o empregador, reconhecendo-lhe o direito à propriedade.

A consagração do direito de propriedade como caracterizador do regime capitalista condensou nas mãos dos proprietários um nível de poder ameaçador da garantia da intimidade e, em geral, do respeito aos direitos humanos dos empregados.

Na dinâmica da relação empregatícia, em decorrência do direito de propriedade, o risco da atividade econômica se concentra nas mãos do empresário. Esse direito lhe confere a

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“Art. 170 – A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [...] VIII – busca do pleno emprego.” (BRASIL, 1988).

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CHIARELLI, Carlos; CHIARELLI, Matteo. O trabalho e a empresa na constituição: considerações à luz do modelo italiano. In: ROMITA, Arion Sayão (Coord.). Curso de direito constitucional do trabalho. São Paulo: LTr, 1991. p. 171-8.

prerrogativa de comando da atividade empresarial que contém a função de ordenar os insumos de produção, dentre estes, a utilização e seleção da mão-de-obra.

Neste mister, compete-lhe dentre outras atribuições e direitos o de selecionar as pessoas que vão trabalhar na empresa e as funções que irão desempenhar. Para o sucesso do intento, obviamente, ele há de conhecer bem essas pessoas. Mas como fazê-lo sem lhes violar a intimidade?

O que importa, de modo efetivo, para o sucesso do empreendimento são, basicamente, os aspectos técnico-laborativos, portanto não é despida de razoabilidade a afirmação de que este conhecer deve estar restrito apenas a aspectos que, objetivamente, guardem vinculação com as atribuições dos serviços atinentes ao posto pretendido, ou melhor, que influenciem ou possam influenciar no ambiente de trabalho.

Assim, é certo que no desenvolvimento da atividade econômica, o patrão poderá licitamente fiscalizar as atividades dos empregados, desde que, para tanto, utilize métodos que mantenham, ao máximo possível, o resguardo de suas intimidades.

O empresário poderá verificar se os equipamentos estão sendo adequadamente utilizados para a consecução de tarefas relativas ao escopo social, ou se os empregados não estão subtraindo os produtos comerciários, contanto que se valha de uma forma de aferição que não invada a intimidade efetiva dos empregados e afete suas dignidades.

Daí a relevância de perquirir qual seja o grau do limite de acesso a que o patrão tem direito. Até que ponto ele, em nome de seu direito de propriedade, tem o poder de comando e de fiscalização e, até, de sua responsabilidade e comprometimento com o sucesso do empreendimento, penetrar na dinâmica de vida mais restrita do empregado.

O ponto crucial da questão é o limite entre o poder diretivo do empregador e o direito do empregado de ter incólume sua intimidade. É o direito que tem o empregado de que esta permaneça.

O desenvolvimento histórico da dinâmica do trabalho mostra um dado fundamental acerca da conformação da relação entre o tomador e o prestador do trabalho para se entender a feição moderna da necessidade de preservação da intimidade nas relações de emprego. É o seguinte.

No momento em que o trabalho se tornou livre, a dependência que caracterizava a relação entre os atores do sistema laboral escravocrata se converteu em subordinação. Muita celeuma houve acerca da natureza dessa subordinação, se econômica, técnica ou jurídica. Hoje, o entendimento já está pacificado em que a espécie de subordinação que caracteriza a relação de emprego é de natureza essencialmente jurídica. Não que a presença das demais

descaracterize a espécie, ou que esta somente se caracterizará se for configurada a dependência de natureza jurídica (DELGADO, 2004, p. 303).

A palavra subordinação deriva da conjugação dos termos latinos sub (baixo) e ordinare (ordenar), no sentido de estado de dependência ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou valores; submissão (HOLANDA, 1986, p. 1621). No contexto empregatício, a subordinação desponta como uma circunstância jurídica pela qual o empregado, no exercício de sua liberdade, compromete-se a acolher o poder de direção empresarial para a realização da prestação de serviços. É uma limitação à autonomia de sua vontade (DELGADO, 2004, p. 302).

A subordinação do empregado ao empregador é a característica marcante do contrato de trabalho. Para Prunes, o empregado se subordina, preponderantemente, às ordens, às diretrizes mais ou menos amplas, ditadas pelo “dador de trabalho”. Refere que a subordinação do empregado ao patrão, decorrente do contrato e da lei, seria a evidência do poder de comando do empresário31_{. Refere o autor:}

A subordinação do empregado ao patrão, decorrente do contrato e da lei, seria a evidência do poder de comando do empresário. Nem sempre o empregador é que dita as normas técnicas a serem seguidas, mas pode subordinar o empregado ao querer – e determinar – que este siga, como meio de atingir os fins da empresa, a melhor técnica. Diz, neste caso, o fim a ser atingido, mas deixa aos cuidados do empregado a forma e sistemas a serem adotados. A ordem empresarial versa sobre o fim e, não, sobre os meios praticados. Esta situação é notável no exercício dos elevados cargos de confiança, onde o empregado substitui em parte ou no todo o empregador. A subordinação ou dependência social não pode ser considerada como um elemento decisivo para o completo entendimento do conceito de subordinação dentro do pacto laboral. Modernamente há o registro de interdependência

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Prunes ao comentar o artigo 3º da CLT, analisa a subordinação do empregado ao empregador a partir do conceito de Moraes Filho: “Embora seja excessivamente fácil e cômodo dizer-se que a subordinação é a nota característica do contrato de trabalho, já o mesmo não acontece ao ter de conceituá-la com exatidão e analisar com cuidado o seu conteúdo”. Segundo Prunes, o conceito de ‘subordinado’ deriva de sub + ordinare, que significa manter sob ordem, estar em condição de obediência. Afirma que [...] Muitos têm sido os escritos sobre a natureza dessa subordinação, mas pensamos que seja certa a afirmativa de ser ela de índole hierárquica. A subordinação, “[...] pode se manifestar como: a) dependência técnica; b) dependência econômica; c) subordinação jurídica; d) subordinação ou dependência social [...] A subordinação pode se apresentar através de uma ou mais de uma destas formas, mas sempre com um nítido traço de ordem hierárquica. O empregado se subordina, preponderantemente, às ordens, às diretrizes mais ou menos amplas, ditadas pelo dador de trabalho [...]” Para Paulo Colin, subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente para o empregado de se submeter a essas ordens. Eis a razão pela qual chamou-se a esta subordinação de jurídica, para opô-la principalmente à subordinação econômica e à subordinação técnica que comporta também uma direção a dar aos trabalhos do empregado, mas direção que emanaria apenas de um especialista. Trata-se aqui, ao contrário, do direito completamente geral de superintender a atividade de outrem, de interrompê-la ou de suscitá-la à vontade, de lhe fixar limites, sem que para isto seja necessário controlar continuamente o valor técnico dos trabalhos efetuados. Direção e fiscalização, tais são então os dois pólos da subordinação jurídica [...].

social,complementando-se as partes para a boa sorte do empreendimento empresarial, distribuindo-se direitos e obrigações de forma equilibrada32.

A subordinação laborativa não é exercida diretamente sobre o empregado, mas sobre a forma como ele desenvolve sua atividade, objeto do contrato. A não sujeição não acarreta incidência subjetiva de poder, mas objetiva. Isso se evidencia quando a subordinação se estabelece em relação a altos funcionários e trabalhadores intelectuais, cujos conhecimentos técnicos superam a dos subordinantes (ibid., p. 303).

É justamente na dinâmica do exercício da subordinação jurídica, decorrente do direito de propriedade em que se encontra o empregado, que o empregador guarda a prerrogativa de estabelecer a forma como se dará a prestação laborativa. A doutrina também se refere a essa prerrogativa como poder empregatício (ibid., p. 628).

O fenômeno do poder, em verdade, não só no que tange ao poder empregatício, mas nas diversas áreas de sua atuação, é um dos mais importantes e recorrentes na experiência histórico social do homem. Em qualquer relação em que se verifique um grau mínimo de constância e, até mesmo, em episódicos contatos intersubjetivos entre duas pessoas ou no âmbito de grupos sociais mais amplos, ele emerge como elemento crucial. Seja na dimensão interindividual, seja na dimensão que se estende, cada vez mais, ao universo societário. O poder surge como fator decisivo da experiência humana (ibid., p. 628).

No contexto da relação empregatícia se manifesta uma das dimensões mais relevantes do fenômeno do poder no mundo contemporâneo, é a espécie de relação que engloba o maior número de pessoas relacionadas ao sistema econômico ocidental, iniciado há mais de duzentos anos.

Essa dimensão específica da dinâmica do poder na sociedade espelha os efeitos da feição global do fenômeno no conjunto social, ou seja, no âmbito interno das empresas, sofre a evidente influência do contexto externo, caracterizando-se como menos ou mais autoritário, refletindo destarte uma espécie de projeção natural.

De modo inverso, a configuração do poder empregatício cumpre importante papel no avanço e solidificação do processo democrático ou autoritário em âmbito mais amplo da sociedade. Devido às razões de afetação decorrentes é que se torna relevante observar o grau de projeções e reflexos sociais que uma gera na outra e vice-versa, tendo em vista a compreensão da estrutura e dinâmica jurídicas (ibid., p. 629).

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