No primeiro capítulo desta dissertação vimos como a ideia da democracia avançou no curso dos anos, sendo de especial importância a Carta Magna, de 1215, a Bill of Rights, de 1689, a Declaração De Independência dos Estados Unidos e a Revolução Francesa (Declaração dos Direitos do Homem).
Virgílio Afonso da Silva, em artigo sobre a evolução dos direitos fundamentais, destaca como antes dos últimos duzentos anos o conceito de direitos humanos não era consenso, sendo comum a indagação do porquê deverão existir, ou para que serviria afinal?105
Aduz que a pergunta se justifica em virtude de que os documentos formalizados apenas relevaram o poder de classes dominantes ou do próprio parlamento.
Contudo, a necessidade de firmar a posição de que tais direitos eram inerentes ao homem e deviam ser consagrados, ganhou força à ideia de uma sistematização e normatização. Entendidos como inalienáveis e imprescritíveis, visto serem inerentes a todos, pode-se fundamentá-los como advindo da ideia do direito natural, o que nos
99 STJ. DJ, 16 set. 2009, REsp nº 1.041.197, Rel. Min. Humberto Martins. 100 STJ. DJ, 08 jun. 2009, REsp nº 911.183/SC, Rel. Min. Jorge Mussi.
101 STJ. DJ, 21 nov. 2008, REsp nº 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Camphell Marques. 102 STJ. DJ, 08 mar. 2010, HC nº 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. 103 STJ. DJ, 04 ago. 2009, REsp nº 964.836/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi. 104 STJ. DJ, 04 fev. 2010, IF nº 92/MT, Rel. Min. Fernando Gonçalves.
105 SILVA, Virgílio da Silva. A Evolução dos Direitos Fundamentais. Revista Latino-Americanade
Estudos Constitucionais 6 (2005): 541-558. https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2005- RLAEC06-Evolucao.pdf. Acesso em: 22 abr. 2020.
leva, mais uma vez, ao contratualismo lockeano (estado tem o dever de proteger a propriedade e liberdade).
Em dezembro de 1948 é promulgada a Declaração dos Direitos do Homem, sendo que em seu art. 1º dispõe que: “Todos os homens nascem livres e iguais em direitos”. Aqui, novamente vemos o conceito geral do direito natural. Igualmente o direito a liberdade, tanto afetado durante a Segunda Guerra Mundial, sendo que só em 1966 viu-se no plano internacional o Pacto sobre Direitos Sociais e Econômicos, seguindo-se a partir da década de 1970 a inserção dos direitos difusos como o Pacto sobre o Patrimônio Universal, de 1972, bem como o Pacto sobre a Diversidade Biológica, de 1992.
Os diretos fundamentais, como decorrentes da dignidade humana, começaram a ser assim pensados como regime jurídico diferenciado, visto possuir superioridade sobre os outros institutos, sendo um limite a vontade das maiorias, que porventura queiram traspor estes direitos. Contudo, os mesmos não são absolutos. Possuem limites imanentes, que fazem parte das coisas (direitos dos outros), ou limites expressos no ordenamento. Estão sujeitos a colisões. É uma reserva de justiça face o estado, mas como dito acima, por vezes há conflitos.
A liberdade de expressão não permite que se ofenda outrem. A livre iniciativa não permite a venda de entorpecentes. O direito de ir e vir não permite que se invada uma propriedade privada. A necessidade de produção de hidroelétricas versus direito ambiental, liberdade de informação versus privacidade. Questões previdenciárias versus conflito entre gerações e assim por diante.
Posteriormente, a questão das colisões será enfrentado.
Como já dito acima, voltando um pouco no tempo, a concepção liberal trouxe consigo a ideia da pouca intervenção do Estado na órbita do cidadão, exaltando-se as chamadas liberdades individuais/públicas, sendo esta tendência negativa conhecida como primeira geração de direitos.
Isaiah Berlin, em sua famosa aula inaugural na Universidade de Oxford, em 1958, distinguia dois conceitos de liberdade. De um lado, haveria a chamada liberdade negativa que, em linhas gerais, pode ser definida como a necessidade de garantia de uma esfera livre de ingerências estatais, para que os indivíduos, em suas relações entre si, possam se auto regular. Já a liberdade positiva, um pouco menos clara na obra de Berlin, consistiria na possibilidade de participar do debate político, de poder influenciar as decisões políticas e legislativas. Essa não é, contudo, uma contraposição recente e pode ser encontrada, entre outros, no pensamento de Benjamin Constant e na sua distinção entre a liberdade dos antigos e a liberdade dos modernos. E qual é a relação entre essa distinção e a declaração da revolução francesa? Nos debates que precederam essa declaração, ficou nítida a polarização por essas duas concepções de liberdade. Baseados na ideia de Rousseau, muitos defendiam que uma declaração de direitos seria desnecessária em um Estado em que a participação dos cidadãos (liberdade positiva ou liberdade dos antigos) fosse garantida, já que não seria possível conceber que os próprios cidadãos desrespeitassem seus direitos. Como se sabe, no entanto, a concepção vitoriosa foi a concepção negativa e liberal – e, nesse sentido, lockeana – de liberdade como garantia de uma esfera de ação sem a ingerência estatal.106
Antes de prosseguir, gostaria de mencionar ter na doutrina certa divergência quanto a utilização “gerações” ou “dimensões” dos direitos fundamentais. A crítica que se faz à primeira diz respeito ao fato que sua utilização poderia levar à conclusão que uma geração seria superior a anterior, fato veemente negado. As etapas seguintes somente seriam uma ampliação no ordenamento constitucional e não uma superação. Por fugir totalmente do tema principal desta dissertação, usarei tanto um quanto o outro, deixando claro, por evidente, entender que as “gerações” de direitos evidentemente significam uma evolução apenas no sentido de sua abrangência e alcance, não havendo que se falar em supremacia de uma “dimensão” a outra.
A primeira geração de direitos fundamentais, conhecidos como individuais ou públicos, tem como principal princípio a não intervenção do estado. Estas garantem uma liberdade que cada homem carrega dentro de si contra eventuais ingerências do Estado, como a liberdade de expressão, de ir e vir, de reunião, de propriedade e de religião.
A segunda geração diz respeito aos direitos políticos, tais como direito de votar e ser votado, direito de participar de referendos, plebiscitos, por exemplo. Estes estão associados da ideia da democracia. Isto porque, como se sabe e aqui já o foi dito por algumas vezes, na fase do liberalismo, a participação popular nas decisões estatais
106 SILVA, Virgílio Afonso da. A Evolução dos Direitos Fundamentais. Revista Latino-Americana de
era muito pequena. Mulheres, negros e quem não tinha renda ou propriedade não participavam das eleições (alguma semelhança com Atenas?). Foi a partir da metade do século XX que os legitimados a participar da vida política foram alargados, dai surgindo o conceito da existência dos direitos políticos.
A segunda geração foi uma concepção oposta da primeira; na medida em que esta se baseava da negação da atividade estatal e afirmação dos direitos individuais, aquela está alicerçada na concepção positiva – ou republicana.
Os direitos sociais surgem também no século XX, baseando-se na ideia de enfrenar o abuso de poder de outros indivíduos, principalmente do econômico. Protege ou atenua da desigualdade social. Inicia-se com proteção ao trabalhador (salário mínimo, férias, repouso remunerado), bem como posteriormente educação, saúde, previdência social. Neste ponto iniciou-se uma vertente em que se começou a pensar numa atuação do estado como prestador de serviços de forma a tentar amparar os mais necessitados, tentando levar ao máximo possível o conceito de igualdade entre todos. Exigibilidade positiva do Estado.
Por último, há os chamados direitos difusos ou coletivos. Não há titularidade pessoal, mas são titularidades indivisíveis (paz, meio ambiente, direito ao patrimônio histórico, por exemplo).
O grande problema aqui, é a definição dessa “terceira geração de direitos”. É possível, neste passo, afirmar que tal definição costuma ser tão difusa quanto os próprios direitos. A característica com que uniria uma gama de direitos tão diversos como o direito à paz, ao desenvolvimento, ao patrimônio comum da humanidade ou ao meio-ambiente seria o fato de que todos eles, além de não terem titularidades definíveis, como ocorre com as liberdades publicas e os direitos sociais, destinar-se-iam a realizar o terceiro dos pilares da Revolução Francesa. Assim, enquanto as liberdades públicas realizariam a liberdade e dos direitos sociais, a igualdade, os direitos de terceira geração tenderiam a realizar a fraternidade.107
Assim, os direitos fundamentais agem funcionando como verdadeiro escudo de proteção contra atos que tentem restringir direitos que foram duramente alcançados e, por outro, servem de instrumento técnico teórico para ingresso em juízo, visando
107 SILVA, Virgílio Afonso da. A Evolução dos Direitos Fundamentais. Revista Latino-Americana de
obter provimento jurisdicional com intuito de otimização ou neutralização de eventual tentativa de sua não aplicação.
O art. 60, § 4º da Constituição Federal trata como cláusula pétrea referidos direitos. Possui eficácia, aplicação imediata, segundo art. 5º, § 1 do mesmo diploma legal, ou seja, se o legislador mitigar desfavoravelmente algum destes direitos, caberá intervenção do Poder Judiciário, por intermédio do Mandado de Injunção, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão tal implantação (vide MI 712 greve dos funcionários públicos). Nem todos os direitos fundamentais estão no art. 5º, 6º e 7º da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal entendeu, por exemplo, que a anterioridade tributária constitui um direito fundamental e que seria impossível, sua revogação (ADI 939-7).