Direitos fundamentais e relações interprivadas

1.5.1 Eficácia interprivada sob o enfoque das metamorfoses do Direito Contemporâneo

Três situações publicadas pela imprensa curitibana ilustram as novas linhas da relação entre público e privado e evidenciam perspectivas da constitucionalização do Direito Privado. Nesse sentido, em 25/05/2008, o caderno

“Vida e Cidadania” do jornal Gazeta do Povo divulgou que um grupo de quase duas centenas de adolescentes protestou em frente a um shopping center por conta da proibição de sua entrada no local.

Quatro meses depois, lê-se no mesmo caderno estar em discussão a possibilidade de um clube particular negar a condição de dependente, em seu quadro social, ao companheiro em relação homoafetiva.

Em terceiro, o debate em torno da instituição de cadastro de devedores pelos estabelecimentos de ensino particulares entre dois extremos (tal como retratado pela mídia): a tutela do credor e a tese de que “Escola não é comércio”, como se intitulou reportagem a respeito.

Em que pese outros mecanismos e análises possam colaborar ao deslinde jurídico das situações, são exemplos bastante ilustrativos da possibilidade de incidência de direitos fundamentais nas relações interprivadas. Sem cuidar da ordem cronológica das notícias, assinale-se a inconstitucionalidade do tratamento

456 MILAN, Pollianna. Jovens são barrados e protestam em frente a shopping de Curitiba.

Gazeta do Povo, Curitiba, RPC, 25 maio 2008, Caderno Vida e Cidadania. Shopping é investigado por discriminação. O Estado do Paraná, Curitiba, GPP, 06 jun. 2008, Caderno Economia. De modo similar, em Portugal, VIEIRA DE ANDRADE questiona “se os donos de hotéis, táxis ou restaurantes, bem como escolas ou de clube privados podem recusar a permanência, o transporte, o serviço ou a freqüência de pessoas de certa categoria (estrangeiros, pessoas de raça diferente ou de certo sexo)”.

VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 2006. p. 250.

457 BERTOTTI, João Natal. Sócios do Curitibano vão decidir sobre casal gay. Gazeta do Povo, Curitiba, RPC, 20 set. 2008, Caderno Vida e Cidadania; Clube Curitibano discute inclusão de homossexual. O Estado do Paraná, Curitiba, GPP, 18 set. 2008. Analogamente, TEPEDINO menciona o recurso especial n.º 93634 em que o STJ considerou inconstitucional a previsão estatutária de um clube a qual inviabilizava a inscrição, como dependente de sócio titular, do “menor que estivesse sob sua guarda, mas que não era seu filho”. TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações privadas na experiência das cortes brasileiras. Revista Themis, Curitiba, Centro Acadêmico Hugo Simas, p. 21-29, 2008. p. 26.

458 MILAN, Pollianna et al. Escola não é comércio. Gazeta do Povo, Curitiba, RPC, 30 out.

2008. WESTIN, Ricardo. Procon diz que lista com nome de aluno devedor é ilegal. Folha de S.

Paulo, São Paulo, Folha da Manhã, 31 out. 2008, Caderno Cotidiano.

diferenciado por força de opção afetiva e(ou) sexual, haja vista a leitura axiológica das relações do “espaço privado”, à luz do texto constitucional. Por sua vez, a restrição de entrada ao shopping center e determinada a certos grupos de jovens permite com facilidade a analogia com a metáfora de Nelson SALDANHA em seu ensaio “O jardim e a praça”.

Indaga-se, pois, se o tal espaço é – exclusivamente – privado, e, em tal caso, qual sentido atinge essa locução, quais seus limites e, em termos mais práticos, se dessa expressão se pode extrair a liberdade para tal restrição sem que sejam atingidos direitos mais robustos dos jovens. De certo não se trata de proteger um direito a consumir, porém discutir o alcance de preceitos constitucionais, como o direito à igualdade e a liberdade de ir e vir, diante de interesses privados.

Nessa senda, com variados graus e ênfases, doutrina, jurisprudência e a atividade legislativa,

gradativamente acolhem situações em que os direitos fundamentais vinculam os particulares e mesmo estipulam deveres.

459 SALDANHA, Nelson. O Jardim e a Praça. Ensaio sobre o lado privado e o lado público da vida social e histórica. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1986.

460 Marcelo CONRADO e Estefânia Maria de Queiroz BARBOZA entenderam pela impossibilidade da restrição, com fulcro em variados dispositivos constitucionais – função social da propriedade, direito à igualdade, vedação do tratamento discriminatório – bem como, fizeram expressa menção à solução com base na eficácia interprivada dos direitos fundamentais. CONRADO, Marcelo; BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Os jovens e o shopping. Gazeta do Povo, Curitiba, RPC, 03 jul. 2008, Caderno Opinião, p. 2.

461 A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 24/2008 pretende acrescentar como destinatário do dever de educação, além da família e da sociedade, os “meios de comunicação”.

Dispõe sua ementa: “Dá nova redação ao art. 205 da Constituição Federal, para deixar expresso que a educação é dever também dos meios de comunicação social”. É interessante a própria ambigüidade da redação. Pretende-se deixar mais claro, algo implícito, ou instituir a vinculação – para assim dizê-lo com eficácia “ex nunc”. (Em analogia à eficácia das sentenças, indaga-se, a emenda tem finalidade constitutiva ou declaratória?). Duas questões imediatamente emergem. Em primeiro, é possível vincular particulares a direitos fundamentais? Em segundo, se existe tal possibilidade, essa emenda – embora se conceda seja apta a enfatizar tal dever – é requisito para a eficácia do direito fundamental à educação no âmbito dos meios de comunicação? BRASIL. Senado Federal. Proposta de Emenda à Constituição n.º 24/2008. Diário do Senado Federal. Brasília: Imprensa Oficial, 18/06/2008, p. 21307. Analogamente, escreve KUMM que “a constitutional amendment explicitly establishing that constitutional rights have direct horizontal effect in Germany would neither impede the liberty of economic actors, nor would it provide additional protection for weaker economic parties.

As a matter of substantive law and institutional division of labor, it would simply leave things as they are. With the comprehensive scope of constitutionally protected interests in Germany, private law in Germany is already applied constitutional Law”. KUMM, Mattias. Who’s Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law – Part I/II.

German Law Journal (GLJ), v. 7, n. 4 – 1, April 2006. Em tradução livre: “Uma emenda constitucional, na Alemanha, explicitando que os direitos constitucionais vinculam diretamente particulares – têm eficácia horizontal –, nem impediria a liberdade dos atores privados, nem traria proteção adicional às partes economicamente mais fracas. Sob a ótica substancial e da divisão institucional do trabalho, deixaria apenas as coisas como estão. À luz dos interesses constitucionalmente protegidos na Alemanha, o Direito Privado alemão já é aplicado como lei constitucional”.

Na fundamentação ou identificação dos pressupostos para a eficácia interprivada dos direitos fundamentais, apresentam-se de maneira simultânea várias metamorfoses do Direito contemporâneo, entre as quais, destacam-se a constitucionalização do Direito Privado, o repensar do público e do privado e a repersonalização.

Abarcando tais elementos, aduz Gustavo TEPEDINO que:

Em conclusão, pode-se afirmar que a tutela dos direitos humanos na atividade econômica, e, mais genericamente, nas relações de direito privado, consolida-se na interpenetração dos espaços público e privado, fazendo-se a cada dia mais urgente, na medida em que os avanços tecnológicos e a ampliação dos mercados tendem a “despersonificar” o indivíduo, aniquilando as conquistas sociais e fomentando o predomínio da perversa lógica econômica.⁴⁶³

A construção aplica-se similarmente aos direitos fundamentais. Nessa esteira, explicita TEPEDINO que “os exemplos de deficiências acima expostas são inúmeros, todos eles confrontando a atividade econômica privada com a tutela dos direitos fundamentais”.

Claramente, prevalece em tal exame, por conseguinte, a fundamentalidade material.

No que tange à força normativa dos preceitos constitucionais, observa-se a circunstância de que os direitos fundamentais estão presentes no tecido axiológico-normativo que recobre a legalidade constitucional, conforme acolhe parte da doutrina. Assim, no prefácio de suas “Instituições de Direito Civil”, salienta Caio Mário da SILVA PEREIRA: “diante da primazia da Constituição, os ‘direitos fundamentais passaram a ser dotados da mesma força cogente nas relações

462 Cuida-se que, consoante se tratou em momentos precedentes, tais fenômenos estão interligados de modo que não se fundamenta a eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas isoladamente, porém, ao contrário, em conjunto. Traçando a conexão entre a repersonalização, a constitucionalização e a dignidade da pessoa humana, a reflexão de FACHIN: “É certo que essa ‘repersonalização’ do Direito Civil, somente encontrou guarida explícita na Constituição Federal de 1988, não só porque explicitou o princípio da dignidade da pessoa humana, mas também porque a matéria civil foi diretamente constitucionalizada”. FACHIN, Luiz Edson.

Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 92.

463 TEPEDINO, Gustavo. Direitos Humanos e Relações Jurídicas Privadas. In: _______.

Temas de Direito Civil. v. I. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Renovar, 2001. p. 55-71. p. 70. Em seu magistério: “a proteção dos direitos humanos não pode ser perseguida a contento se confinada no âmbito do direito público, sendo possível mesmo aduzir que as pressões do mercado, especialmente intensas na atividade econômica privada, podem favorecer uma conspícua violação da dignidade da pessoa humana, reclamando por isso mesmo um controle social com fundamento nos valores constitucionais”. Obra citada, p. 66.

464 TEPEDINO, Gustavo. Direitos Humanos e Relações Jurídicas Privadas. In: _______.

Temas de Direito Civil. v. I. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Renovar, 2001. p. 55-71. p. 58.

465 Confira-se infra o capítulo: “Saúde, Direitos humanos e Relações interprivadas” (2.5).

públicas e nas relações privadas e não se confundem com outros direitos assegurados ou protegidos”.

Em sentido diverso, entendendo pela não vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, com fulcro na separação entre o Direito Público e o Direito Privado, mencione-se a visão de Marçal JUSTEN Filho:

os atos particulares (ou das entidades estatais que atuem subordinados ao mesmo regime), na perseguição de seus interesses, estão subordinados ao direito privado, uma disciplina caracterizada pela autonomia da vontade, pela disponibilidade das escolhas e pela ausência de vínculo com a realização dos direitos fundamentais.

A estruturação de entes e sujeitos, a vinculação de bens e o desenvolvimento de atividades para a satisfação dos direitos fundamentais exige um regime jurídico diferenciado. Esse regime se caracteriza pelo afastamento de algumas características próprias da satisfação de interesses privados egoísticos.⁴⁶⁷

Essa posição, não obstante diversa da defendida neste estudo, faz restar claro o liame entre a visão acerca da dicotomia entre o público e o privado e a eficácia interprivada dos direitos fundamentais.

Rejeitado o pressuposto desse

466 SILVA PEREIRA, Caio Mário. Instituições de Direito Civil. Contratos, Declaração Unilateral de Vontade. Responsabilidade Civil. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. XI. Nessa trilha, CANARIS em obra sobre “Direito Privado e Direitos Fundamentais”, também acolhe a hierarquia constitucional como fundamento da eficácia interprivada. Além do exame do texto normativo de alguns preceitos da Lei Fundamental Alemã (em análise de “cunho positivista” como ironicamente denominou) ressalta a vinculatividade do legislador de Direito Privado, diante da

“estrutura hierárquica da ordem jurídica” a qual o coloca “num plano sob a Constituição”, a qual figura como “lex superior”. CANARIS, Claus-Wilhelm Direitos Fundamentais e Direito Privado. (Trad. Ingo Sarlet e Paulo Mota Pinto). Coimbra (Portugal): Almedina, 2006. p. 27-28.

467 JUSTEN Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 48. Grifou-se. Manteve-se a posição inalterada em edição mais recente: JUSTEN Filho, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 43-44. Observe-se que a segunda metade do excerto dá conta do regime de Direito Público, foco do capítulo do qual se transcreveu. Uma página adiante (em ambas edições), demonstrando certa incongruência, constata, todavia, que com a mudança do papel estatal no século XX “houve, acima de tudo, uma alteração radical no plano do direito. Afirmou-se, de modo intransigente, a dignidade e a intangibilidade da pessoa humana. Todas as concepções extremistas (sejam as que privilegiavam o indivíduo, sejam as que o subjugavam ao grupo) foram abandonadas. Houve a relativização dos ‘direitos absolutos’, seja do indivíduo, seja da sociedade civil, seja da estrutural estatal. A figura do ‘direito subjetivo’ somente se configura como [sic] intocável prestígio quando versa sobre direitos fundamentais. Assim, o direito (público e privado) se desenvolve como instrumento de realização de fins eleitos pela Nação e Consagrado na Constituição. Nenhum direito e nenhum poder é atribuído a um sujeito como forma de satisfação de seus exclusivos interesses. Ou seja, respeitar a dignidade e a integridade da pessoa humana significa assegurar tais valores relativamente a todos os integrantes da comunidade.

Reconhece-se, enfim, a vinculação dos ‘direitos’ e ‘deveres’ individuais e coletivos relativamente à consecução de certos fins, que transcendem a situação transitória dos titulares. Faculdades e deveres são limitados por um vínculo inerente, intrínseco e insuprimível com a satisfação daqueles fins. Todo o poder jurídico, disciplinado pelo direito Público ou pelo direito Privado, tem natureza instrumental. É instrumento não de locupletamento individual do titular, mas da realização de direitos fundamentais”. Grifou-se, novamente.

468 Segundo Carlos Eduardo PIANOVSKI RUZYK e Luiz Edson FACHIN: “A eficácia dos direitos fundamentais nas relações interprivadas se torna inegável, diante da diluição de fronteiras

entendimento, isto é, a separação pura entre público e privado e uma suposta incomunicabilidade entre as esferas, vale realçar, assumindo-se que “a proteção constitucional da pessoa humana supera a setorização da tutela jurídica”,

torna-se bastante difícil argumentar contrariamente a uma eficácia dos direitos fundamentais na seara privada.

Não desaparece a distinção entre público e privado, mas ao mesmo tempo soa antiquado – ou consentâneo à Modernidade – se defender um reduto particular, como propõe alguns autores.

Mais adequado é a afirmação de que a liberdade

entre público e privado”. PIANOVSKI RUZYK, Carlos Eduardo; FACHIN, Luiz Edson. Direitos Fundamentais, Dignidade da Pessoa Humana e o Novo Código Civil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang. (Org.). Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2 ed. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2003. p. 87-104. p. 100. Para TEPEDINO é possível identificar três fases na jurisprudência das cortes brasileiras sobre a aplicação das normas constitucionais nas relações interprivadas. Há primeiramente a negação “em virtude do radical afastamento entre o Código Civil e a Constituição”. Em uma segunda fase “deflagra-se a discussão quanto à força normativa dos princípios constitucionais”. A coadunar com o liame acima exposto, localiza o estágio atual na terceira fase: “em que, progressivamente, supera-se a dicotômica distinção entre o direito público e o direito privado, destacando-se a ampla admissão da aplicação direta das normas constitucionais nas relações privadas”. TEPEDINO, Gustavo. Normas constitucionais e relações privadas na experiência das cortes brasileiras. Revista Themis, Curitiba, Centro Acadêmico Hugo Simas, p. 21-29, 2008. p.

21-23.

469 TEPEDINO, Gustavo. A incorporação dos direitos fundamentais pelo ordenamento brasileiro: sua eficácia nas relações jurídicas privadas. Revista Jurídica, Porto Alegre, Notadez, n.

361, ano 54, p. 11-26, mar. 2006. p. 25. Destaca Gilmar Ferreira MENDES que “um entendimento segundo o qual os direitos fundamentais atuam de forma unilateral na relação entre cidadão e o Estado acaba por legitimar a idéia de que haveria para o cidadão sempre um espaço livre de qualquer ingerência estatal. [...] O próprio Direito civil está prenhe de conflitos com repercussão no âmbito dos direitos fundamentais”. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais: Eficácia das garantias constitucionais nas relações privadas – análise da jurisprudência da corte constitucional alemã. In:

_______. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Estudos de Direito Constitucional. 2. ed. ver. ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999. p. 211-229. p. 219. A tensão entre liberdade e igualdade (acima já referida) também se apresenta em Gilmar Ferreira MENDES, como denota a ressalva na página seguinte: “O estado, que, com direitos fundamentais, assegura a liberdade do cidadão, não pode retirar essa liberdade com a simples aplicação do princípio da igualdade”. Obra citada, p. 220. Há decerto uma relação “dialética entre a função defensiva (contra os poderes públicos) e função tuteladora dos direitos fundamentais”. RIBEIRO, Joaquim de Sousa.

Constitucionalização do Direito Civil. In: _____. Direito dos Contratos: Estudos. Coimbra (Portugal):

Coimbra Editora, 2007. p. 7-33. p. 33.

470 Iluminando o tema, ensina TEPEDINO: “a Constituição não teria um rol de princípios fundamentais não fosse para, no plano hermenêutico, condicionar e conformar todo o tecido normativo, tanto o corpo constitucional, no mesmo plano hierárquico, bem como, o inteiro ordenamento infraconstitucional, com supremacia sobre todas as normas jurídicas”. TEPEDINO, Gustavo. Direitos Humanos e Relações Jurídicas Privadas. In: _______. Temas de Direito Civil. v. I.

2. ed. rev. atual. São Paulo: Renovar, 2001. p. 55-71. p. 67. Imperativo recordar ainda a premissa exposta por PERLINGIERI segunda a qual o ordenamento é, concomitantemente, unitário e complexo. Sobre o tema, veja-se nesta Parte I, o parágrafo: “Ao invés do fim, o recomeço” (1.1.1.1.1).

Para Maria Celina Bodin de MORAES: “mesmo em presença de aparentemente perfeita subsunção a uma norma de um caso concreto, é necessário buscar a justificativa constitucional daquele resultado hermenêutico”. TEPEDINO, Maria Celina Bodin de Moraes. A caminho de um Direito Civil Constitucional. Revista de Direito Civil Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo, RT, v. 65, ano 17, p. 21-32, jul./set. 1993. p. 28.

471 Para Juan María Bilbao UBILLOS boa parte dos autores que mantêm a posição de que os

também é um valor juridicamente protegido e que embala as relações privadas de modo que entre as poucas considerações possíveis de antemão, está tão-somente a se assinalar que liberdade não é extinta porém perde seu caráter absoluto.

Revela-se uma tensão entre liberdade e igualdade em consonância à insuficiência de lógicas restritas a uma única racionalidade. Assim, destacam-se as convergências e divergências entre mercado e direitos fundamentais; Direito e Economia, direitos fundamentais de primeira geração e direitos fundamentais de segunda geração; liberdade e igualdade; princípios contratuais clássicos e principiologia contratual contemporânea. É sobre tais tensões que se desenham os desafios interpretativos contemporâneos, calcados na dialética dos valores em conflito, no paradoxo das contradições que fundamentam, na importância e na insuficiência de posições sedimentadas, na relevância do passado, nas perplexidades do presente, nas intenções para o futuro; nos conflitos de valores que são também jurídicos, nos conflitos jurídicos que são também conflitos de valores.

1.5.2 “Poderes privados” e direito fundamentais

A contratualidade contemporânea rompe com a neutralidade do Direito moderno, do primado da igualdade e liberdade formais que ensejaram verdadeira

direitos fundamentais não atingem os particulares não tem esclarecido adequadamente as razões para sua posição. Salienta UBILLOS, em apertada síntese, que as correntes contrárias à vinculatividade dos particulares aos direitos fundamentais, embasam-se na idéia do Direito Privado como espaço de liberdade, reduto intangível da autonomia privada. UBILLOS, Juan María Bilbao.

¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales? In: SARLET, Ingo (Org.).

Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. 2. ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 301-340. p. 311. Na contramão, CANOTILHO faz referência a um “núcleo irredutível da ‘autonomia pessoal’”, ilustrando com a possibilidade de um pai dispor diversamente da parte disponível para dois filhos. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra (Portugal): Almedina, 2003. p. 1293-1294. Em outro texto, escreve ser necessário assegurar “a unidade da ordem jurídica no campo sensível dos direitos, liberdades e garantias” sem desprezar a distinção entre o espaço privado: “regaço dos amores e desamores, vinha das nossas iras, refúgio das nossas emoções, o espaço da nossa autonomia”.

Porém, atenta que “estaríamos verdadeiramente cegos se não víssemos que o novo estilo civil pode ocultar nos interstícios do privado alguns gestos cruéis e arbitrariamente desumanos”. CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Provedor de Justiça e Efeito Horizontal de Direitos, Liberdades e Garantias. In:

______. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra (Portugal): Coimbra Editora, 2004. p.

85-96. p. 95. Grifou-se.

“desfocagem valorativa”.

Sob essas bases, resta verificada na lei,

doutrina e jurisprudência a preocupação em torno da tutela das relações de disparidade de poder.

A insuficiência da auto-regulação do mercado impulsiona o incremento da atividade estatal.

O desequilíbrio de poder, todavia, é captado não apenas no âmbito contratual, mas, como justificativa para uma nova compreensão dos direitos fundamentais. Sob a denominação “poderes privados”, a doutrina designa a existência de desníveis de poder nas relações interprivadas, “equiparados”

à supremacia do Estado, a justificar a aplicabilidade dos direitos fundamentais. Nessa perspectiva, aduz Vasco Manuel Dias Pereira da SILVA: “na verdade, tendo sido os direitos fundamentais concebidos para a defesa do cidadão em face do Estado, não faria mais sentido, não alargar a proteção dos cidadãos através dos direitos fundamentais em todas as situações de poder”.

472 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O Contrato, hoje: funções e valores. In: AVELÃS NUNES, António José; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda (Org.). Diálogos Constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. p. 151-172. p. 153.

473 Os exemplos mais eloqüentes aplicáveis no âmbito da saúde são o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/1990), o Estatuto do Idoso (Lei n.º 10.741/03) e a própria Lei dos Planos de Saúde (Lei n.º 9.656/1998).

474 “As mudanças sociais decorrentes da revolução industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma intervenção crescente em favor do bem-estar e da justiça social, acentuado-se

474 “As mudanças sociais decorrentes da revolução industrial e do avanço tecnológico têm exigido do Estado uma intervenção crescente em favor do bem-estar e da justiça social, acentuado-se