Na esteira da compreensão do Estado democrático12 de direito, intransponível faz-se o estudo dos direitos fundamentais, para que se identifique os diferentes matizes que o conteúdo material desta nova proposta alcança dentro da sociedade.
Antes dos direitos fundamentais serem alçados a elemento categorial do Estado de direito, de há muito já se acentuavam como preocupação vivaz dos grupos sociais, como demonstra o constitucionalismo inglês, que tem na Magna Carta de 1215 a sua expressão mais significativa13. Este antecedente histórico, apesar de
11Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador: Contributo para a Compreensão das Normas Constitucionais Programáticas. Coimbra, 1994, p. 49
12
Democracia, longe de ser um conceito unânime entre os constitucionalistas, ora ocupa a posição de lineamento da forma de Governo, como o é na autorizada opinião de Rosah Russomano, solidária com o entendimento de Pedro Calmon, assumindo a feição de condição de realização do governo [Curso de Direito
Constitucional, São Paulo, 1978, p. 82]; ora como regime de governo, como a vê José Afonso da Silva, ob. cit., p. 104, nota de rodapé n.º 13.
13
A contribuição da Carta de João Sem Terra para a teoria geral dos direitos fundamentais é muito bem dimensionada por José Afonso da Silva “(...) Lembremos apenas que a Magna Carta, assinada em 1215 mas tornada definitiva só em 1225, não é de natureza constitucional, “longe de ser a Carta das liberdades nacionais, é , sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilégios dos barões e dos direitos os dos homens livres. Ora, os homens livres, nesse tempo, ainda eram tão poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que não eram livres”[NOBLET, Albert. A Democracia Inglesa, p. 28, apud, ob. cit., p. 152]. Essa observação de Noblet é verdadeira, mas não exclui o fato de que ela se tornasse um símbolo das liberdades públicas, nela consubstanciando-se o esquema básico do desenvolvimento constitucional inglês e servindo de base a que juristas, especialmente Edward Coke com seus comentários, extraíssem dela os fundamentos da
estamental, condicionou a formação de regras consuetudinárias que ampliaram a proteção aos direitos fundamentais.14
Ainda dentro do ciclo constitucional inglês, outros antecedentes históricos são dignos de registro: Petition of Rights, 1628 --- documento endereçado ao monarca para a observância dos direitos assegurados na Magna Carta de 1215; Habeas Corpus Act --- para supressão de prisões arbitrárias, pelos déspotas; e o Bill of Rights, 1628 --- marco da transição da monarquia divina para a constitucional e fonte de inspiração para a formação de democracias liberais, nos continentes europeu e americano, dos séculos seguintes.15
No ciclo constitucional estadunidense, a Declaração do Bom Povo da Virgínia (1776) recebe encômios por inaugurar a base principiológica de asseguração dos direitos fundamentais naquele País. A Constituição norte- americana, ontologicamente, não contemplava uma declaração de direitos, introduzida, posteriormente, por meio das dez primeiras emendas à Constituição, como condição de ratificação imposta por alguns dos Estados-membros da federação que se inaugurava. Esta dezena, acrescida das emendas que lhe seguiram até 1975, formam, atualmente, o Bill of
Rights norte-americano.
No âmbito do constitucionalismo francês, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) é o foco de todas as luzes, diferenciando-se das iniciativas do continente americano do mesmo século, pelo seu caráter universalizante e abstrato.
Consoante Jacques Robert16, a Declaração Francesa de 1789 tem os seguintes contornos:
a) intelectualismo, porque afirmação de direitos imprescritíveis do homem e a restauração de um poder legítimo, baseado no consentimento popular, foi uma operação de ordem puramente intelectual que se desenrolaria no plano unicamente das idéias(...); b)
mundialismo, no sentido de que os princípios enunciados no
texto da Declaração pretendem um valor geral que
ordem jurídica democrática do povo inglês.”[ ob. cit., p. 152]
14
conforme José Afonso da Silva, ob. cit., p. 150
15
conforme José Afonso da Silva, ob. cit., p. 153
16
ultrapassa os indivíduos do país, para alcançar valor universal; c) individualismo, porque só consagra as liberdades dos indivíduos, não menciona a liberdade de associação nem a liberdade de reunião; preocupa-se em defender o indivíduo, contra o Estado.
Jorge Reis Novais dicotomiza as declarações francesa e norte- americana dos seus antecedentes ingleses:
Quando as Constituições do liberalismo e as respectivas declarações de direitos consagram as liberdades individuais tal não significa que o poder soberano concede direitos aos particulares, mas tão só reconhece juridicamente direitos originários dos homens e os proclama solenemente, com a finalidade de melhor os garantir. Daí o abismo que separa as Declarações Americanas de 1776 ou a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 dos seus antecedentes britânicos (Magna Carta, Petição de Direitos de 1672, Habeas Corpus de 1679, Declaração de Direitos de 1689), pois, enquanto estes procuravam apenas limitar os poderes do Rei, proteger o indivíduo e reconhecer a soberania do Parlamento, aquelas, inspiradas na existência de direitos naturais e imprescritíveis do homem, visavam limitar, através do Direito, os poderes do Estado no seu conjunto. 17
A ideologia do Estado liberal fez com que, na separação Estado- sociedade, os direitos fundamentais assumissem uma função individualista-negativa, no sentido da exclusão da ingerência estatal na orla privada dos indivíduos.
O individualismo exacerbado do Estado liberal foi posto à prova e sucumbiu, em diversos flancos18, trazendo à tona que a concepção preconizada pela revolução burguesa não passava do plano intelectivo- normativo, porque no embate factual seus reflexos foram autofágicos.
A generalidade da lei demonstrou-se inócua para garantir a igualdade material; a desmedida liberdade, associada ao processo de implementação industrial, levou à exploração do Homem pelo Homem, gerando mazelas sociais inenarráveis.
A prisão ao princípio do pacta sunt servanda19 e a formação do
17
ob. cit., p. 72 18
Nelson Hungria, sobre o liberalismo econômico: "É uma doutrina que a experiência dos povos demonstrou errônea, anárquica e contraproducente. Ela abstrai que, no livre jogo de suas competições e antagonismos, os indivíduos entram com desiguais elementos de ação, resultando daí que os mais fracos acabam sobrepujados pelos mais fortes, e como estes nem sempre são os mais dignos e honestos, senão os mais velhacos, prepotentes e egoístas, a sua supremacia é alcançada com fatal detrimento do interesse social", in Os Crimes Contra a Economia Popular e o Intervencionismo do Estado. Revista Forense, n. 79, Rio de Janeiro, p. 37-40, jun.1939.
19
E, porque o Estado deve compreender-se historicamente concreto, o dirigismo estatal, a partir da constatação dos equívocos dos paradigmas do liberalismo, não se inseriu casuisticamente no âmbito do constitucionalismo dos povos, mas foi tendência sistêmica, de todos aqueles que, buscando preservar o capitalismo, quiseram
proletariado explorado, subjugado pelo sistema das “liberdades”, constituíram cenário para uma revisão estrutural da concepção do Estado de direito, com a ampliação dos direitos fundamentais, antes restritos à insuficiente orla privada.
José Afonso da Silva ilustra com primor:
O indivíduo era uma abstração. O homem era considerado sem levar em conta sua inserção em grupos, família ou vida econômica. Surgia, assim, o cidadão como um ente desvinculado da realidade da vida. Estabelecia-se igualdade abstrata entre os homens, visto que deles se despojavam as circunstâncias que marcavam suas diferenças no plano social e vital. Por isso o Estado teria que abster-se, apenas deveria vigiar, ser simples gendarme. 20
O Manifesto Comunista, de Marx e Engels, --- equiparado, pela influência, às Declarações norte-americana e francesa ---- e a Declaração do Povo Trabalhador Explorado, aprovada em janeiro de 1918, pelo Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes21, foram tenazes em demonstrar que de nada adianta a asseguração formal de direitos, se o povo não tem condições materiais para desfrutá-los. Os direitos fundamentais, como direitos de defesa político-formal à ingerência estatal sobre a orla privada dos indivíduos não limitou o poder econômico da classe burguesa que, através dele, objurgou todo um estamento, que clamava por mudanças.
Contudo, a proposta não significou grandes avanços no terreno dos direitos fundamentais, porque, em verdade, além de sufocar os direitos individuais fundamentais, não deu efetividade à implementação dos econômicos e sociais, vindo a equacionar a bancarrota do sistema econômico, sem mesmo um século de existência.
Inobstante, o redimensionamento dos direitos fundamentais também foi recepcionado pela Constituição Mexicana de 1917 e pela de Weimar de 1919. Ambas inauguraram uma nova sistemática na positivação dos direitos fundamentais, introduzindo capítulos de direitos sociais do Homem, fazendo romper, no plano do direito constitucional
afastar a autodestruição do sistema.
20
ob. cit., p. 158 21
positivo, os paradigmas do vetusto Estado liberal.
Abertos os portais do redimensionamento dos direitos humanos, a nova meta passou a ser a difusão uniforme destes postulados a todos os povos. A culminância deste objetivo veio com a Carta das Nações Unidas, aprovada em Paris, em 10/12/48, que reconhece os direitos e garantias individuais (artigos 1º a 21), os direitos sociais (artigos 22 a 28), proclama os deveres da pessoa para com a comunidade (artigo 29), bem assim como estabelece o princípio da interpretação benéfica, em prol dos direitos e liberdades nela proclamados.22
Conforme ensina Dalmo de Abreu Dallari, a Carta das Nações Unidas tem visão objetiva tridimensional: a certeza, a segurança e a possibilidade dos direitos proclamados. Destarte, os direitos devem ser positivados pela ordem jurídica dos países-membros do organismo internacional, devem ser assegurados por remédios constitucionais, e --- o diferencial --- o poder estatal deve proporcionar meios para o gozo efetivo dos direitos pelos indivíduos e pelos grupos sociais, sob pena de se repisar o cenário hipócrita vivenciado sob a égide da ideologia liberal. 23
Contudo, apesar do significativo avanço que representou, a Carta das Nações Unidas não tinha, de per se, meios para garantir a efetividade dos direitos e garantias nela afirmados. Os meios de controle eram insuficientes e as mazelas sociais perpetravam-se, mormente, (mas não exclusivamente), nos Estados “pseudodemocráticos”.
O que se tem observado, portanto, nestes últimos cinqüenta anos, é que a disseminação da positivação dos direitos humanos entre os povos não atingiu, materialmente, a revolução que se espera neste âmbito24: há grupos sociais ao abandono; a discriminação, em suas
22
conforme José Afonso da Silva, ob. cit., p. 162/3
23Elementos de Teoria Geral do Estado. 16 ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 179 24
E nem se diga que estas anomalias somente se projetam nos países eufemisticamente denominados “em desenvolvimento”, pois, recentemente, a imprensa noticiou matéria jornalística que denunciou o comportamento dos ativistas dos grupos anti-negros norte-americanos que, em nome da liberdade de expressão, praticam seus rituais anti-raciais à plena luz do dia, sem qualquer pudor ou constrangimento. Outra não é a situação na Alemanha, onde grupos ainda se empolgam com a ideologia nazista e ainda crêem em seus primados; na Irlanda, ativistas de grupos radicais fizeram centenas de vítimas; no Japão, o terrorismo está em franca evidência; na Inglaterra, jovens desajustados escandalizam o mundo; na França, as questões sociais afloram para o Mundo com a marca da violência...
diferentes nuances ainda impera acintosamente; os níveis de desemprego se agigantam, a mortalidade infantil alcança padrões absurdamente elevados, o analfabetismo ainda é fator de entrave na democratização dos povos.
Sobre o tema, incomparáveis as palavras de Juan Ferrando Badía:
A burguesia liberal aparenta conceder a todos a liberdade de imprensa, a liberdade de associação, os direitos de oposição política: mas, de fato, tais direitos e liberdades não podem ser exercidos realmente senão pelos capitalistas, que são os que têm os meios econômicos indispensáveis para que tais liberdades sejam reais. E assim, no caso do direito do sufrágio, este serve para camuflar diante dos olhos dos proletários uma papeleta de voto, mas a propaganda eleitoral se encontra nas mãos das forças do dinheiro. Simula-se conceder-lhes o direito de formar sindicatos e partidos políticos, mas as oligarquias capitalistas conservam, direita ou indiretamente, o controle.25
Verte-se do supra exposto, que democracia efetiva não há, porque os direitos fundamentais ainda se encontram, em larga escala, ultrajados.
Contudo, para se alcançar o objetivo traçado para este estudo, penetre-se no terreno do dever-ser, para que se verifique as funções que os direitos fundamentais desempenham dentro do Estado democrático de direito.
Num primeiro plano, os direitos individuais fundamentais se constituem como direitos de defesa26, porque assumem uma feição negativa em relação aos poderes constituídos27, na medida em que proporcionam a autonomia da esfera privada do indivíduo, com a conseqüente abstenção da ingerência estatal sobre seu âmbito.
Diversamente, os direitos sociais, econômicos e culturais28. Estes assumem a feição de direitos fundamentais como direitos a prestações
25
apud José Afonso da Silva, ob. cit., p. 158
26
Buscando desde logo aparar qualquer querela terminológica, sinala-se que não se está equiparando direitos individuais a direitos de defesa (liberdade negativa), posto que tais direitos também assumem as conformações da liberdade positiva, cunhando ao indivíduo o direito de exigir do Estado as omissões ou mesmo os prestacionamentos necessários à efetivação dos direitos fundamentais. De outra banda, os direitos sociais, econômicos, culturais concernem ao homem enquanto participante de uma coletividade, à liberdade concreta (doutrina francesa), mas continuam a ser de titularidade subjetiva individual. Assim, não há que se confundir direito sociais com direitos coletivos.
27
Não se olvida a temática da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais, bem como a polêmica que encerra a natureza desta vinculação (se imediata ou mediata), o que será tratado, an passant, no item 3.7 deste estudo.
28
estatais29, implicando um agir dos poderes constituídos para prover suas eficácias.
Concernente ao primeiro grupo, o jurista português assevera:
Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).30
Quanto ao segundo grupo, novamente intercede o constitucionalista:
Com a finalidade de se poder obter alguma clarificação, a problemática dos direitos sociais, económicos e culturais, na sua dimensão de direitos subjectivos e na sua dimensão jurídico- objetiva, deve situar-se em dois planos:
- No plano subjectivo: os direitos sociais, económicos e culturais, consideram-se inseridos no espaço existencial do cidadão, independentemente da possibilidade da sua exequibilidade imediata;
- No plano objectivo: (1) em muitos casos, as normas consagradoras dos direitos fundamentais estabelecem imposições legiferantes, no sentido de o legislador actuar positivamente, criando as condições materiais institucionais para o exercício desses direitos; (2) algumas das imposições constitucionais traduzem-se na vinculação do legislador a fornecer prestações aos cidadãos.31
Compatibilizando esta estrutura teorética com o estudo de José Afonso da Silva acerca da aplicabilidade das normas constitucionais32,
29
Muito embora possam assumir a feição de direitos de defesa como se abordará no item seguinte
30
Canotilho, Direito Constitucional, p. 552
31
Canotilho, Constituição Dirigente(...), p. 368
32
Na matéria atinente à eficácia dos comandos constitucionais, segundo José Afonso da Silva, in Aplicabilidade
das Normas Constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 94 e seguintes, os preceitos estão
divididos em três grandes grupos: a) Normas Constitucionais de Eficácia Plena; b) Normas Constitucionais de Eficácia Contida; c) Normas Constitucionais de Eficácia Limitada. O elemento definidor da controvérsia será enquadrar os mandamentos em estudo, dentro das espécies supra elencadas, para que possamos traçar a convicção almejada. Têm eficácia plena, as normas constitucionais “que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular” (ob. cit., p.94). As dotadas de eficácia contida, por seu turno, “são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. São elas normas de aplicabilidade imediata e direta. Tendo eficácia independente da interferência do legislador ordinário, sua aplicabilidade não fica condicionada a uma normação ulterior, mas fica dependente (daí: eficácia contida) que ulteriormente se lhe estabeleçam mediante lei, ou de que as circunstâncias restritivas, constitucionalmente admitidas, ocorram (atuação do poder público, para manter a ordem, a segurança pública, a segurança nacional, a integridade nacional, etc., na forma permitida pelo direito objetivo” (ob.cit. p. 108). As normas constitucionais de eficácia limitada, ou normas constitucionais de princípios são “aquelas que
pode-se aquilatar que as normas que asseguram direitos fundamentais como direitos de defesa, por ter eficácia plena e imediata (ou, nalguns casos específicos, eficácia contida[restringível]33), asseguram, desde sempre, a liberdade positivo-negativa do indivíduo [e desafiam o controle constitucional por ação estatal perniciosa]; contrário senso às que definem os direitos à prestação, que, por serem de eficácia limitada34 (ou, nalgumas vezes, programáticas35), ordinariamente imprescindem36, para a implementação jurídico-objetiva de sua eficácia positiva, de suplementação legislativa infraconstitucional, vinculada à constituição dirigente37 [desafiando o controle constitucional por omissão parcial ou total ou por contrariedade da norma aos postulados normativos do Documento Maior].
Fixados estes preceitos introdutórios, falta verificar como a Magna Carta vigente os maneja. A correlação entre direitos fundamentais, Estado democrático de direito e a Constituição da República Federativa do
dependem de outras providências normativas, para que possam surtir os feitos essenciais, colimados pelo legislador constituinte”(ob.cit., p 110). O autor prossegue em seu raciocínio, subdividindo em duas categorias, as normas desta espécie: (1) as definidoras de princípio institutivo ou organizativo e (2) as definidoras de princípio programático. As primeiras são as que contêm esquemas gerais, como que iniciadoras da estruturação de instituições, órgãos ou entidades, por isso também denominadas de princípio orgânico ou organizativo. A característica especial que as particulariza assenta-se “no fato de indicarem uma legislação futura que lhes
complete a eficácia e lhes dê efetiva aplicação” (ob.cit., p. 115). As programáticas são “aquelas normas
constitucionais, através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”(ob.cit., p. 132). Pelas idéias lançadas, podemos perceber que os dispositivos da primeira subespécie (as de princípio institutivo ) são inseridos na Carta Maior para estabelecer as linhas mestras que deverão guiar o legislador ordinário, quando da pormenorização dos preceitos básicos e irretocáveis por eles instituídos. Faz-se mister, ainda, uma maior particularização das normas em questão: classificam-se em
impositivas ou facultativas. Nessas o legislador constituinte não determina peremptoriamente a emissão de
uma legislação integrativa, contrario sensu ao que faz com aquelas.
33
como, v. g., é o caso do art. 5º, inciso XIII, da Carta Magna brasileira de 1988.
34
A questão do significado e do alcance do artigo 5º, § 1º, CF/88 será abordada oportunamente, ainda que sumariamente.
35
Não se adentrará aqui, por delimitação metodológica, à discussão da existência ou não de normas programáticas em nossa Constituição. Contudo, as menções a esta estirpe ao longo do texto serão sempre tomadas no sentido de normas estabelecedoras de programas, fins e tarefas aos poderes constituídos e não como meras proclamações abstratas e inócuas.
36
Não se abordará, aqui, a temática dos direitos originários a prestações sociais, o que será visto, ainda que restritamente, quando do estudo da relevância social como critério de controle jurisdicional da legitimidade ministerial na defesa dos individuais homogêneos.
37
A vinculação do legislador ordinário na criação das leis “executivas” dos programas assentados na Constituição dirigente, para a realização das ações estatais concretizadoras dos direitos fundamentais como direitos à prestação, é veiculada, como tema-objeto, em base jurídico-teorética densa e elegante, pelo eminente constitucionalista português J.J. Gomes Canotilho, in Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador,1994.
Brasil será visualizada em prosseguimento.
2.4 A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, O