4 DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS E DEVERES
4.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS LIGADOS AO PROCESSO
A visualização do processo como um todo, desde a origem do conflito jurídico até a utilização de um ou mais mecanismos para a sua resolução, constitui verdadeira epifania. Através dela, verifica-se que o direito de inação, porque subsequente à pretensão, está necessariamente inserido no contexto do processo, exsurgindo daí a meditação acerca da aplicabilidade das normas processuais sobre tal direito.
No plano constitucional, tem-se que os direitos fundamentais ligados ao processo foram pensados sob a concepção liberal, isto é, de proteção do indivíduo perante o Estado, razão pela qual, à primeira vista, alcançariam apenas as modalidades de processo estatal. A aplicação daquelas normas constitucionais às demais modalidades de processo, de cunho privado, passa então pelo tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Como se sabe, os direitos fundamentais foram construídos historicamente com o propósito de limitação do poder estatal, exercido, dentre outros atos, pela imposição de normas, cobrança de tributos e manutenção de aparatos organizados para o uso da força, que colocam o indivíduo em situação de vulnerabilidade quanto ao exercício efetivo de suas liberdades.
Para designar tal sujeição do indivíduo (inferior) perante o Estado (superior), costuma-se utilizar a referência geométrica da verticalidade, daí a eficácia vertical dos direitos fundamentais.
Ocorre que o Estado não é o único que detém poder capaz de ameaçar e aviltar as liberdades individuais. Ao lado do poder estatal, há também o poder social, definido como “a possibilidade de um ator impor interesses próprios em relações sociais, mesmo contra as resistências de outros”186, que resulta das desigualdades econômico-sociais existentes entre os
particulares (indivíduos, associações, sindicatos, igrejas, empresas...). Em verdade, consoante explicita Daniel Sarmento, “enquanto houver fortes e fracos, incluídos e excluídos, poderosos e sem-poder, os primeiros tenderão a subjugar os segundos, cuja autonomia tornar-se-á fictícia”187.
Por estarem os particulares no mesmo plano inferior ao Estado, convencionou-se dizer que as relações entre eles são horizontais e que, quando aplicados às mencionadas relações, os direitos fundamentais detêm eficácia horizontal.
Mais recentemente, cunhou-se a denominação eficácia diagonal para a incidência dos direitos fundamentais nas relações trabalhistas, haja vista a subordinação do empregado ao patrão, que, portanto, continuam abaixo do Estado, mas não em planos iguais188.
A imagem da diagonalidade é feliz, porém merece ter seu alcance alargado para além dos casos de subordinação trabalhista, abarcando também, conforme utilizado no item 2.2 acima, todas as relações em que os particulares envolvidos estão em situação assimétrica de poder, o que permite uma melhor distinção das relações entre particulares.
E quando os olhos se voltam para grandes conglomerados industriais, instituições financeiras, investidores e demais agentes com desmedida capacidade econômica, às vezes com atuação global, verifica-se que o poder social não apenas é considerável, como pode até rivalizar com o poder estatal.
Assim é que a possibilidade de vulneração dos direitos fundamentais também nas relações entre particulares levou a doutrina constitucionalista a debater, desde meados do século passado, a expansão da eficácia desses direitos para fora da sua quadratura original (relações verticais), sem que, todavia, tenha chegado a uma conclusão definitiva189.
Para fins didáticos, podem-se agrupar as diversas teorias sobre a eficácia horizontal (aí incluída a diagonal) dos direitos fundamentais em três grupos: a) negação dessa eficácia: baseia-se no argumento de que a intromissão de normas de direito público na esfera privada é inviável e acarreta a diminuição da liberdade individual e da autonomia da vontade, sendo que os particulares se sujeitam aos direitos fundamentais apenas quando exercem atividade de
187 Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, p. 355.
188 Conferir: Sergio Gamonal Contreras, Cidadania na empresa e eficácia diagonal dos direitos
fundamentais, passim.
189 “Nenhuma resposta determinante se deu à questão de se os direitos fundamentais têm outros destinatários: obrigam-se os titulares do poder econômico ou social e, ademais, os particulares. A relevância dessa problemática se torna evidente se se leva em conta que a liberdade humana pode tornar-se menoscabada ou ameaçada não só pelo Estado mas também dentro de relações jurídicas privadas, e que só cabe garanti-la eficazmente considerando-a como um todo unitário. Por isso, vem-se debatendo há muito tempo se, e em que medida, correspondem aos direitos fundamentais efeitos frente a terceiros.” (Konrad Hesse, Temas
natureza eminentemente pública (doutrina da state action)190; b) eficácia indireta e mediata: as normas constitucionais irradiam por todo o ordenamento jurídico, aplicando-se às relações entre particulares através seja da legislação seja da sua interpretação, as quais devem se amoldar aos direitos fundamentais; c) eficácia direta e imediata: os direitos fundamentais se aplicam diretamente às relações entre particulares sem a necessidade de intermediação legislativa.
A primeira corrente, brandida pelos adeptos do liberalismo clássico, acompanha os direitos fundamentais desde a sua origem. O seu objetivo, consoante Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, não é “tornar absoluta a essencialmente privatista e egoísta autonomia privada, adotando uma visão ‘conservadora’ e de questionável ‘ética’”, mas primordialmente “viabilizar o exercício de vários direitos fundamentais como, entre outros, ao livre desenvolvimento da personalidade (art. 5º, caput, da CF: ‘liberdade’) e à livre associação (art. 5º, XVII, da CF)”191.
Todavia, dada a centralidade dos direitos fundamentais para o direito contemporâneo, salta aos olhos o contrassenso existente na ideia de proteger o indivíduo contra o Estado e deixá-lo à mercê dos agentes privados.
Nesse sentido, José Carlos Vieira de Andrade assinala que, sendo os direitos encarados como valores e o Estado como uma potência ativa e eventualmente amiga, a tendência é que os direitos fundamentais sejam estendidos também às relações privadas, sobretudo em situações de poder social, nas quais o Estado é chamado a proteger os direitos dos particulares perante as ofensas provenientes da atuação de outros particulares192.
Ademais, não se pode esquecer que a Constituição detém força normativa incontrastável, de modo que a sua interpretação deve conduzir à máxima efetividade de seus preceitos, sobretudo em matéria de direitos fundamentais. Assim, a supremacia constitucional, conforme salienta Artur Cortez Bonifácio, além de direcionar a atividade estatal, “representa
190 É possível sintetizar as críticas lançadas contra a eficácia horizontal nos seguintes pontos: “(i) os princípios constitucionais, mesmo tomados como preceitos normativos, constituem-se em normas de organização política e social e, portanto, valer-se deles para a regulamentação das relações jurídicas interindividuais traduziria verdadeiro salto sobre o legislador ordinário, ao qual é dado disciplinar o direito privado; (ii) a baixa concretude dos princípios constitucionais, suscitaria exagerada e por vezes perigosa subjetividade dos juízes; (iii) as normas constitucionais sujeitam-se a reformas, compromissos e contingências políticas, ao contrário das normas do direito privado, muito mais afeitas à estabilidade própria da sua dogmática, em grande parte herdada, quase de forma intacta, do direito romano; e (iv) o controle de merecimento de tutela imposto pela aplicação automática das normas constitucionais, para além do juízo de ilicitude dos atos em geral, representaria uma ingerência valorativa indevida nos espaços privados, reduzindo o campo das escolhas e liberdades individuais.” (Gustavo Tepedino, Normas constitucionais e direito civil na construção unitária do ordenamento, p. 315)
191 Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria geral dos direitos fundamentais, p. 112-113. 192 Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, p. 62.
uma linha procedimental e de conduta para todas as relações jurídicas, inclusive aquelas atingidas pela eficácia horizontal dos direitos fundamentais”193.
Daí que, principalmente no sistema jurídico da civil law, a teoria da negação da eficácia horizontal vem perdendo espaço, sendo forçoso concordar com Virgílio Afonso da Silva quando expõe que194:
Poucos são os publicistas que ainda restringem a aplicação dos direitos fundamentais apenas às relações entre os indivíduos e o Estado (relação vertical). A grande maioria deles aceita a existência de uma produção de efeitos desses direitos também nas chamadas relações horizontais, ou seja, naquelas das quais o Estado não participa. O problema central que o tema coloca não é, portanto, o problema do “se” os direitos produzem efeitos nessas relações, mas do “como” esses efeitos são produzidos.
Mas o liberalismo clássico também cogitou, em seus primórdios, a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, haja vista que, como recorda José Joaquim Gomes Canotilho, a Declaração dos Direitos do Homem, de 1978, “dirigia-se também contra os privilégios da nobreza e do clero, contra posições desigualitárias, em virtude da classe social e poder económico, no âmbito do direito privado”, sendo que, somente depois, a teoria liberal assentou as premissas de que “(1) a função dos direitos fundamentais é a da defesa dos indivíduos perante o Estado (direitos de defesa); (2) o direito privado tem o seu próprio direito (sobretudo os códigos) separado do direito constitucional”195.
Já em meados do século XX, a teoria da eficácia horizontal é retomada e desenvolvida. Conforme historia Ricardo Marcondes Martins196:
Até a Segunda Guerra Mundial, nos termos dantes afirmados, a ponderação era estranha ao direito privado. Só os agentes públicos, no exercício da função pública, deveriam ponderar. Diante disso, de duas, uma: ou existia uma regra legislativa que
impedisse uma conduta ou essa conduta era permitida. A partir de certo tempo
histórico, não muito distante, posterior ao nazismo, ao final da Segunda Guerra Mundial e, sobretudo, quando do estupendo progresso científico do constitucionalismo alemão, a humanidade passou a contestar o modelo tradicional. Passou a exigir que os particulares atentassem para princípios jurídicos estranhos a sua esfera jurídica apesar da inexistência de prévia ponderação legislativa ou administrativa. Noutros termos: passou a exigir que nos espaços em branco, livres de limitações legislativas e administrativas expressas, os particulares atentassem para os princípios incidentes contrapostos aos seus interesses egoísticos. Passou-se, mais e mais, a exigir que a ponderação também fosse uma atividade privada.
193 “Além do direcionamento às atividades estatais, a supremacia constitucional representa uma linha procedimental e de conduta para todas as relações jurídicas, inclusive aquelas atingidas pela eficácia horizontal dos direitos fundamentais.”(Artur Cortez Bonifácio, Normatividade e concretização: a legalidade
constitucional, p. 215.
194 Virgílio Afonso da Silva, Direitos fundamentais e relações entre particulares, p. 174. 195 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1289.
Atribui-se ao direito alemão o pioneirismo na matéria, com destaque para as obras de Günter Dürig, em 1956 (Grundrechte und Zivilrechtsprechung), no tocante à eficácia indireta e mediata, e de Hans Carl Nipperdey, em 1958 (Allgemeiner teil des Bürgerlichen Rechts), no tocante à eficácia direta e imediata197.
Por sua vez, o Tribunal Constitucional Federal abraçou a tese da eficácia indireta e mediata, como pode se observar desde o leading case conhecido como Lüth, cuja decisão assenta que198:
... a Lei Fundamental não é um documento axiologicamente neutro. Sua seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem de valores, e esta ordem reforça o poder efetivo destes direitos fundamentais. Este sistema de valores, que se centra na dignidade da pessoa humana, em livre desenvolvimento dentro da comunidade social, deve ser considerado como uma decisão constitucional fundamental, que afeta a todas as esferas do direito público ou privado. Ele serve de metro para aferição e controle de todas as ações estatais nas áreas da legislação, administração e jurisdição. Assim é evidente que os direitos fundamentais também influenciam o desenvolvimento do Direito Privado. Cada preceito do Direito Privado deve ser compatível com este sistema de valores e deve ainda ser interpretado à luz do seu espírito.
No Brasil, o pioneirismo no trato do tema da eficácia horizontal dos direitos fundamentais é creditado às teses de doutoramento de Daniel Sarmento (Direitos fundamentais e relações privadas) e Wilson Steinmetz (A vinculação dos particulares a direitos fundamentais), ambos em 2003, defendendo que tal eficácia seja direta e imediata.
Citam-se ainda os julgamentos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal nos Recursos Extraordinários 158.215-4/RS, 161.243-6/DF e 201.819/RJ, versando, respectivamente, sobre a exclusão de associado de cooperativa sem o devido processo legal, a diferença remuneratória para trabalhadores da mesma empresa em razão da nacionalidade e a exclusão de compositor de associação sem o devido processo legal. Consta da ementa do acórdão referente a este último caso199:
... I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos
197 Conferir: Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito
comparado e no Brasil, p. 305 e 314.
198 Apud Daniel Sarmento, Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda, p. 120. 199 Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário 201.819/RJ, p. 1.
poderes privados. II. OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais...
Todavia, convém alertar que o Supremo Tribunal Federal não solucionou definitivamente a questão de ser a eficácia horizontal indireta e mediata ou direta e imediata, porquanto, nos dois primeiros casos, a matéria não foi enfrentada explicitamente e, no terceiro caso, o voto vencedor considerou que a associação de compositores, por sua ligação com o sistema de arrecadação de direitos autorais, exercia atividade de caráter público ou geral, circunstância que atraiu a eficácia direta e imediata.
Na realidade, a melhor solução que se apresenta é, conforme prega José Joaquim Gomes Canotilho, reconhecer “a multifuncionalidade ou pluralidade de funções dos direitos fundamentais, de forma a possibilitar soluções diferenciadas e adequadas, consoante o ‘referente’ de direito fundamental que estiver em causa no caso concreto”200.
Na mesma linha, Juan Maria Bilbao Ubillos assevera que “a polivalência dos direitos fundamentais não se resolve em uma transposição mecânica e incondicionada dos mesmos ao campo das relações jurídico-privadas”, havendo “a necessidade de elucidar em cada caso e mediante a correspondente ponderação o alcance do direito fundamental no conflito concreto surgido entre particulares”201.
A respeito do assunto, Daniel Sarmento enfatiza a necessidade de a aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares estar baseada em argumentação dogmática sólida, tornando-a “intersubjetivamente controlável e, na medida do possível, relativamente independente dos humores e das inclinações espirituais e ideológicas dos magistrados”. Nesse esforço, ele propõe quatro critérios para iluminar essa aplicação: a)
200 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 1289.
201 Tradução livre do original: “La polivalencia de los derechos fundamentales no se resuelve en una trasposición mecánica de los mismos al campo de las relaciones jurídico-privadas. (…) la necesidad de dilucidar en cada caso y mediante la correspondiente ponderación el alcance del derecho fundamental en el concreto conflicto surgido entre particulares…” (Juan Maria Bilbao Ubillos, ¿En qué medida vinculan a los particulares los derechos
assimetria/simetria entre as partes: “quanto maior for a desigualdade, mais intensa será a proteção ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia privada”; b) questões existenciais/econômico-patrimoniais: o ordenamento jurídico “transige muito mais com as restrições à liberdade contratual do que com aquelas impostas a outras liberdades mais fundamentais, ligadas às opções e projetos de vida de cada pessoa humana”; c) unilateralidade/bilateralidade da lesão: o peso dado à autonomia privada deve ser maior quando a lesão ao direito fundamental conta com o consentimento da vítima; d) etnia e cultura majoritária/minoritária: os direitos fundamentais devem considerar a identidade dos grupos étnicos e culturais minoritários, como, por exemplo, os indígenas, penetrando no seio dessas comunidades, mas de modo diferenciado, “já que o direito à identidade cultural também é um autêntico direito fundamental”202.
Relativamente ao direito de inação, o abandono do preconceito que identifica o processo com o processo judicial leva à compreensão de que o seu exercício deve observar os direitos fundamentais ligados ao processo, qualquer que seja a teoria adotada sobre a eficácia horizontal, por duas razões.
Primeira: o processo é uma atividade de natureza sabidamente pública, ainda quando realizado fora do âmbito estatal ou referente a interesses privados203. É através do processo que o direito se concretiza, notadamente em caso de resistência, e, com isso, atinge o seu objetivo de pacificação social a partir dos valores de justiça e segurança. Destarte, a conformação de mecanismos legítimos e eficazes para a solução dos conflitos jurídicos interessa a todos, sendo, como já visto com Niklas Luhmann, uma conquista evolutiva. Nesse sentido, tem-se a preocupação em, de um lado, evitar que os particulares busquem realizar suas pretensões mediante a utilização da força física e, de outro lado, obrigar o Estado a tutelar adequadamente tais pretensões, de sorte que a tutela estatal deve atingir o mesmo resultado que se verificaria se a autotutela não estivesse proibida204. E o caráter público do processo atrai para os seus participantes, inclusive para o titular do direito de inação, a submissão às normas processuais constitucionais.
202 Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no
Brasil, p. 353, 354, 360, 362 e 364.
203 Embora se referindo apenas ao processo judicial, Humberto Theodoro Júnior anota que o objetivo maior do processo “é o da pacificação social, mediante a justa composição do litígio e a prevalência do império da ordem jurídica. Há, por isso, relevante interesse público no processo, que não pode ser considerado como atividade privada, e que, assim, inegavelmente se filia ao direito público.” (Curso de direito processual civil: teoria
geral do direito processual civil e processo de conhecimento, p. 39). A afirmação é em tudo verdadeira no que
tange às demais modalidades de processo.
Segunda: o novo Código de Processo Civil estabelece, já no seu artigo 1º, que “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil”, sepultando quaisquer dúvidas porventura existentes acerca da aplicabilidade dos direitos fundamentais ao processo e, consequentemente, ao direito de inação. É dizer, a necessidade de observância dos direitos fundamentais ligados ao processo não surge apenas com a judicialização do conflito, mas sim desde o seu nascedouro, pelo que o titular do direito de inação, ao receber uma pretensão e atuar no eventual conflito jurídico daí decorrente, está vinculado àqueles direitos. E, se o legislador determina tal vinculação, torna-se irrelevante saber se ela provém diretamente do texto constitucional ou indiretamente da legislação ordinária.
Em resumo, conclui-se com Fredie Didier Júnior205:
O devido processo legal aplica-se, também, às relações jurídicas privadas. Na verdade, qualquer direito fundamental, e o devido processo legal é um deles, aplica- se ao âmbito das relações jurídicas privadas. A palavra “processo”, aqui, deve ser compreendida em seu sentido amplo, conforme já visto: qualquer modo de produção de normas jurídicas (jurisdicional, administrativo, legislativo ou negocial).
Firmada essa premissa, passa-se a examinar o direito de inação sob a perspectiva dos direitos fundamentais ligados ao processo, identificando-se, de logo, uma maior aproximação com os seguintes: a) acesso à justiça; b) direito de petição; c) ampla defesa; d) razoável duração do processo.
a) Acesso à justiça: no campo das relações verticais, o direito fundamental de acesso à justiça, consagrado no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição, intenta que o indivíduo possa defender seus interesses e direitos através do processo judicial, devendo o Estado, para