Abuso do direito de inação

Texto

(1)UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO MESTRADO EM DIREITO UFRN/MPRN. VITOR EMANUEL DE MEDEIROS AZEVEDO. ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO. Natal/RN 2016.

(2) VITOR EMANUEL DE MEDEIROS AZEVEDO. ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO. Dissertação apresentada ao Programa de Pósgraduação em Direito do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito. Orientador: Professor Doutor Artur Cortez Bonifácio. Natal/RN 2016.

(3) Catalogação da Publicação na Fonte. UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA Azevedo, Vitor Emanuel de Medeiros. Abuso do direito de inação / Vitor Emanuel de Medeiros Azevedo. - Natal, 2016. 183f. Orientador: Prof. Dr. Artur Cortez Bonifácio. Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em Direito.. 1. Processo civil - Dissertação. 2. Direito de inação - Dissertação. 3. Abuso do direito de inação - Consequências - Dissertação. I. Bonifácio, Artur Cortez. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título. RN/BS/CCSA. CDU 347.91/.95.

(4) VITOR EMANUEL DE MEDEIROS AZEVEDO. ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO. Dissertação apresentada ao Programa de Pósgraduação em Direito do Centro de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito para a obtenção do título de Mestre em Direito.. Aprovado em 26 de julho de 2016.. BANCA EXAMINADORA. _______________________________________________________ Prof. Doutor Artur Cortez Bonifácio – UFRN Presidente. _______________________________________________________ Prof. Doutor Paulo Lopo Saraiva – MaterChrist 1º Examinador. _______________________________________________________ Profª. Doutora Cristina Foroni Consani – UFRN 2ª Examinadora.

(5) Dedicada com carinho a Natália, Bruna e Mariana..

(6) A única liberdade em que penso é a liberdade ligada à ordem; que não só existe junto à ordem e à virtude, mas não pode absolutamente existir sem elas. Edmund Burke.

(7) RESUMO. A explosão de litigiosidade no cenário brasileiro, estampada nas estatísticas de processos judiciais em trâmite nos mais diversos ramos do Poder Judiciário, instiga o processualista ao estudo do conflito jurídico desde o seu nascedouro, onde se verifica, seja extrajudicial seja judicialmente, o duelo entre a ação (pretensão) e a inação (pretensão contrária ou resistência). Nada obstante a existência dessas figuras antagônicas e igualmente importantes para a compreensão da litigiosidade e, consequentemente, do processo, a ciência processualista centra todas as suas atenções na ação, enquanto despreza a inação a ponto de relegá-la ao campo da sociologia ou, quando muito, apresentá-la superficialmente como um direito absoluto ou potestativo. Constatando que, por vezes, a inação é utilizada como instrumento de desestímulo, protelação e frustração para a concretização de direitos, a presente dissertação investiga a existência da figura jurídica do abuso do direito de inação. Para tanto, afirma que a inação corresponde sim a um direito, a saber, o de não reconhecer nem satisfazer pretensões alheias, exceto mediante ordem judicial, o qual tem natureza processual e encontra fundamento constitucional no direito geral de liberdade. Analisa as relações do direito de inação com o dever fundamental de obediência ao ordenamento jurídico, os direitos fundamentais ligados ao processo e as normas relativas à boa-fé processual, concluindo que o seu exercício encontra limitações constitucionais e legais que, desrespeitadas, dão azo ao reconhecimento de sua abusividade. Sustenta que o abuso do direito de inação se verifica quando o seu exercício se dá com desvio de finalidade, implicando a utilização indevida do processo judicial como obstáculo ao reconhecimento e à satisfação de uma pretensão manifestamente legítima. Propõe a fixação de três requisitos, a serem aquilatados mediante critério objetivo-finalista, para o reconhecimento do abuso do direito de inação, quais sejam, não ser hipótese de jurisdição necessária, tratar-se de um easy case e inexistir fundamentação jurídica (de fato e/ou de direito) minimamente plausível para o exercício do mencionado direito. Arremata que as consequências jurídicas para o abuso do direito de inação são a concessão à parte demandante de tutela da evidência e a condenação da parte demandada ao pagamento de verbas punitivas (multa por litigância de má-fé) e indenizatórias (perdas e danos, honorários advocatícios e despesas processuais) em favor da parte demandante. Palavras-chave. Processo civil. Direito de inação. Abuso e suas consequências..

(8) ABSTRACT. The explosion of litigation in the Brazilian scene, stamped in the statistics of lawsuits in progress in several branches of the judiciary, instigates the proceduralist to analyze the legal conflict, from its birth, where there is, extrajudicial or judicial, the duel between action (claim) and inaction (counterclaim or resistance). Nonetheless the existence of these opposing figures and also important for the understanding of litigation and, consequently, the process, proceduralist science focuses all its attention on the action, while despises inaction about to relegate it to the field of sociology or presented it superficially as an absolute or potestative right. Establishing that, sometimes, inaction is used as a discouragement, procrastination and frustration device for the fulfillment of rights, the present paper investigates the existence of the legal concept of abuse of rights of inaction. Therefore, it asserts that inaction corresponds to a procedural right, namely the right to not recognize or satisfy others' claims, except by court order. It analyzes the relationship between the right of inaction and the general right to freedom, which is its most direct constitutional basis, as well as with the fundamental duty of obedience to the law, to the fundamental rights attached to the process and the rules relating to procedural good faith, concluding that its practice has constitutional and legal limitations which, when disrespected give rise to recognition of unconscionability. It maintains that abuse of right of inaction takes place when the exercise occurs diverted from their original purpose, involving the misuse of the judicial process as an obstacle to recognition and satisfaction of a clearly legitimate claim. It proposes the establishment of three requirements, which will be evaluated by na objective-finalist criteria, for the recognition of abuse of the right of inaction, which are, not be necessary a jurisdiction hypothesis, the consist of an easy case and the inexistence of legal reasoning (in fact and/or law) minimally plausible for the exercise of that alluded right. Finally, it concludes that the legal consequences for the abuse of the right of inaction are granting the claimant party of evidence relief and the sentencing of the defendant to pay punitive sums (fine for litigation in bad faith) and damages (losses, damages, including attorneys' fees and court costs) in favor of the plaintiffs. Keywords: Constitutional and civil procedure. Right of inaction. Abuse and penalties..

(9) SUMÁRIO. 1. INTRODUÇÃO.................................................................................................................8. 2. DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA.................................13. 2.1 EXPLOSÃO DE LITIGIOSIDADE..................................................................................13 2.2 “― ENTRE NA JUSTIÇA!”: A CULTURA DA LITIGIOSIDADE.................................17 2.3 ESPECULAÇÕES ACERCA DO PRESTÍGIO E ALCANCE DO DIREITO DE INAÇÃO............................................................................................................................25 2.4 APRESENTAÇÃO DE PESQUISA DE CAMPO............................................................32 3. DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA DA TEORIA DO PROCESSO...........37. 3.1 REFLEXOS DO DEBATE SOBRE A UNIDADE/DUALIDADE DO .......37 ORDENAMENTO JURÍDICO SOBRE O DIREITO DE INAÇÃO............................. 3.2 A NATUREZA PROCESSUAL DO DIREITO DE INAÇÃO........................................ ....46 3.3 ESTADO DA ARTE A RESPEITO DO DIREITO DE INAÇÃO....................................61 4. DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA DOS DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTAIS...........................................................................................................68. 4.1 DIREITO GERAL DE LIBERDADE................................................................................68 4.2 DEVER DE OBEDIÊNCIA AO ORDENAMENTO JURÍDICO.................................. ....80 4.3 DIREITOS FUNDAMENTAIS LIGADOS AO PROCESSO..........................................84 5. DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL........................................................................................ ...98. 5.1 OPOSIÇÃO AO DIREITO DE INAÇÃO....................................................................... ....98 5.2 REGULAMENTAÇÃO DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE INAÇÃO....................... ...100 6. ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO E SUAS CONSEQUÊNCIAS........................121. 6.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O ABUSO DE DIREITO E O ABUSO DE DIREITO PROCESSUAL..............................................................................................121 6.2 CONCEITO E HIPÓTESES DE ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO.........................132 6.3 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO ABUSO DO DIREITO DE INAÇÃO............... ..147 7. CONCLUSÃO................................................................................................................ ..155 REFERÊNCIAS............................................................................................................ ..160 ANEXO........................................................................................................................... .168.

(10) 8. 1 INTRODUÇÃO. O século XX assistiu ao extraordinário aumento da litigiosidade nas relações sociais e da utilização da via jurisdicional para a resolução dos conflitos. No Brasil, dados oficiais revelam que o número de processos em tramitação nos órgãos judiciários ultrapassou a marca dos 71 milhões no final de 2014, sendo que a soma dos casos pendentes no começo daquele ano com os casos novos recebidos em seu decorrer chegou a quase 100 milhões. O crescente número de processos judiciais, se por um lado espelha a ampliação do acesso à justiça, traz sérias dificuldades a uma prestação jurisdicional que, segundo promessa constitucional, deve ser adequada, célere e efetiva. Diante desse cenário, as preocupações mais frequentes gravitam em torno de questões de estrutura física, tecnológica e humana do Poder Judiciário e dos demais órgãos ligados à prestação jurisdicional, na perspectiva de que o sistema judiciário deve assumir o tamanho adequado para a demanda que lhe é dirigida. A lógica é: mais processos judiciais, então mais varas, mais tribunais, mais juízes, mais promotores de justiça, mais defensores públicos, mais servidores, mais investimentos... Essa hipertrofia, além de gerar pesados custos, tende a retroalimentar o sistema e, com isso, exigir dele cada vez mais, na medida em que não se preocupa com o número de processos judiciais e, em verdade, acaba por estimular o seu aumento, diante das condições mais favoráveis à prestação jurisdicional. Em outra vertente, busca-se a valorização dos mecanismos extrajudiciais de resolução de conflitos, tais como a mediação, a conciliação e a arbitragem, o que, aliás, ganhou força com a edição do novo Código de Processo Civil, determinando ao Estado promover, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (artigo 3º, § 2º). Essa saída também aparenta insuficiência, pois dependente do arbítrio dos litigantes, que não se veem obrigados ou nem sequer compelidos, por qualquer tipo de sanção, a entrarem em consenso ou firmarem pacto de arbitragem. Por sua vez, a doutrina processual brasileira demonstra pouco ou nenhum interesse pela matéria, o que reflete a ideia de que cabe à sociologia jurídica ou à ciência política o estudo da hipertrofia judicial. Quando muito, a análise do alto volume processual dá-se sob as ópticas do abuso do direito de ação, do aperfeiçoamento do processo coletivo, da racionalização do sistema recursal e da uniformização da atividade jurisdicional segundo precedentes jurisprudenciais..

(11) 9. De fato, para uma melhor compreensão do processo judicial e, consequentemente, de sua crescente utilização, há de se pesquisar a sua gênese, que é o surgimento do conflito de interesses entre sujeitos de direito e o subsequente surgimento da lide, a qual poderá, ou não, desembocar no Poder Judiciário. Nesse enredo, a doutrina e a jurisprudência centram todas as suas atenções no direito de ação, ou seja, o direito de perseguir uma pretensão jurídica por meio do processo judicial, exigindo do seu titular o preenchimento de condições exaustivamente estudadas, descritas e aplicadas. Já o direito de inação, ou seja, o direito de não reconhecer nem satisfazer pretensões alheias, salvo mediante ordem judicial, não provoca maiores atenções, razão pela qual, livre de quaisquer condições, é tido, não raro irrefletidamente, como absoluto, haja vista que o seu titular pode, em todo e qualquer caso, sem que tal conduta seja passível de sanção, obrigar a parte contrária a se valer do processo judicial para satisfazer sua pretensão. Sendo o titular do direito de ação quem inicia o processo judicial, formalizando sua pretensão através da petição inicial, um diagnóstico bem superficial levaria à sua responsabilização pelo excessivo número de processos judiciais. E, para remediar o abuso do direito de ação, tem-se o discurso da banalização do processo judicial e a figura da ação temerária, com suas correspondentes sanções. Porém, um olhar mais atento à realidade forense revela que as estatísticas de processos judiciais recebem maior aporte não das ações banais ou temerárias, mas sim da postura de titulares do direito de inação que negam reconhecer e/ou satisfazer a pretensão que lhes é endereçada, mesmo quando fundamentada em direito material claríssimo, utilizando o processo judicial como fator de desestímulo ou de protelação. E, para remediar o abuso do direito de inação, tem-se... nada (ou melhor, em construção). A presente dissertação tem por objeto analisar os aspectos pertinentes ao direito de inação: ele é absoluto?; em caso negativo, quais os seus limites?; é possível afirmar a existência da figura do abuso do direito de inação?; em caso positivo, quais as consequências jurídicas aplicáveis? Portanto, o seu objetivo geral é apresentar um quadro sistematizado acerca do direito de inação com ênfase para a hipótese do seu exercício abusivo. Os objetivos específicos são: reconhecer o abuso do direito de inação na sociedade; especular sobre os fatores que influenciam esse abuso; pesquisar empiricamente a percepção acerca do abuso do direito de inação; analisar o abuso do direito de inação sob o viés do processo e, nessa seara, conceber um entendimento mais amplo acerca do processo além e fora da atividade.

(12) 10. jurisdicional; discorrer sobre o direito de inação à luz das normas constitucionais e legais a ele pertinentes; identificar os limites que recaem sobre o seu exercício; descrever as hipóteses de abuso do direito de inação e apontar as correspondentes sanções. O tema é delimitado ao direito processual civil, no que tange mais especificamente ao processo de conhecimento, como também ao direito constitucional, dada a sua estreita ligação com as garantias do amplo acesso à justiça e da razoável duração do processo. Seu mote relaciona-se, ao contrário das preocupações que vêm predominando na ciência jurídica contemporânea, com os easy cases, sob a perspectiva de que a observância espontânea do direito material deve ser estimulada, e não ficar dependente, como se natural fosse, da atuação do Poder Judiciário. O interesse científico no tema justifica-se pela importância do direito de inação para a teoria do processo e para as mencionadas garantias constitucionais do processo, a despeito da sua pouca visibilidade na doutrina processualista e constitucionalista. Pretende-se alargar os horizontes da concepção do processo para além do processo judicial, como também defender a aplicação de direitos e garantias processuais também ao processo que se desenrola extrajudicialmente. No plano social, a justificativa está na preocupação em prestigiar quem tem razão e penalizar quem usa o processo judicial simplesmente como obstáculo à concretização do direito material, o que pode contribuir para a solução consensual das lides sem que ― e esse detalhe é de extrema relevância ― o titular do direito de ação tenha de sacrificar ou apequenar sua pretensão em face do titular do direito de inação. Consequentemente, a expectativa é que, diante do desestímulo ao abuso do direito de inação, o Poder Judiciário não receba mais significativa quantidade de processos referentes a pretensões manifestamente legítimas e, portanto, merecedoras de pronto reconhecimento, sem a necessidade de utilização do processo judicial. A pesquisa centra-se no ordenamento jurídico e na realidade social do Brasil, sem prejuízo das contribuições doutrinárias, normativas e jurisprudenciais estrangeiras, no que for aplicável, bem como encontra seu recorte cronológico no período contemporâneo. A metodologia empregada compreende a seleção e a análise da doutrina e da jurisprudência especializadas, notadamente nas áreas de direito constitucional, teoria geral do processo e direito processual civil, com acréscimos laterais da área de responsabilidade civil. Além disso, emprega-se pesquisa de campo com o objetivo de mensurar eventual percepção, por parte de autores de ações judiciais, do abuso do direito de inação, o que, embora não.

(13) 11. interfira na validação ou invalidação das teses jurídicas em debate, serve para ilustrar pontualmente a realidade social referente ao tema dissertado. A linguagem pretende ser clara e objetiva, consentânea com os padrões atuais de comunicação, em que os floreios e as obscuridades longe de sinalizarem, como outrora, conhecimento e erudição, soam mais como detestável perda de tempo e fator de incompreensão. A abordagem do tema principia pela procura, no mundo dos fatos, de hipóteses que possam configurar abuso do direito de inação, mediante a análise de relações jurídicas travadas por particulares com igual ou semelhante nível de poder, por particulares hiper e hipossuficientes entre si e pelo Estado com particulares. Seguem-se especulações sobre as causas, ainda no campo sociológico, dessas hipóteses de abuso do direito de inação. Encerra o capítulo a apresentação de pesquisa empírica, no âmbito do foro natalense, sobre a visão de autores de ações judiciais quanto à postura da outra parte diante do objeto litigioso, notadamente se sentem que esta agiu com abuso ao não atender à pretensão que lhe foi dirigida. Passando ao campo jurídico, examina-se o direito de inação primeiramente sob a óptica do processo. As relações entre direito e processo servem como pano de fundo à demonstração de que o processo não se identifica necessariamente com o processo judicial. O próximo passo é estudar os direitos de ação e, mais atentamente, de inação com referência a essa fase extrajudicial, o que permite uma melhor compreensão do posicionamento desses direitos no âmbito do processo. Em seguida, a análise do direito de inação volta-se à temática constitucional, mais especificamente ao direito fundamental de liberdade e ao dever fundamental de obediência ao ordenamento jurídico. Ademais, é necessário verificar se os direitos fundamentais possuem eficácia para além de outras relações que não as entabuladas entre Estado e particulares, o que traz reflexo para o alcance da sua influência no tocante ao direito de inação. Ultrapassada essa questão, os direitos fundamentais de acesso à justiça, petição, ampla defesa e razoável duração do processo são debatidos com enfoque específico no direito de inação. A essa altura, já é possível começar a resolver a problematização proposta, no sentido de desvendar se há a figura jurídica do abuso do direito de inação. Para tanto, reforça-se que o exercício do direito de inação é um fenômeno processual, donde se extraem suas balizas, consubstanciadas nos deveres de boa-fé e lealdade processuais. O capítulo derradeiro versa sobre o abuso de direito e o abuso de direito processual, culminando com o estudo das hipóteses de abuso do direito de inação e das suas.

(14) 12. consequências jurídicas, no que a abordagem englobará a concessão de tutela da evidência e as sanções relacionadas à litigância de má-fé. As conclusões pretendem contribuir para a evolução do conceito de processo, para a conformação do processo que se dá fora do Poder Judiciário, para a responsabilidade do titular do direito de inação acerca de sua postura à frente das demandas que lhe são endereçadas extrajudicialmente e para a racionalização do uso do processo judicial. Ditas essas palavras iniciais, ressalta-se que, não sendo possível esgotar tema tão vasto, a expectativa maior, a par do desenvolvimento de bons argumentos e ― por que não? ― do convencimento, é de despertar os leitores para a relevância do assunto, esperando incentivar novas reflexões a seu respeito..

(15) 13. 2 DIREITO DE INAÇÃO NA PERSPECTIVA SOCIOLÓGICA. A ideia de uma ciência jurídica essencialmente formalista, preocupada com a mera descrição do conteúdo das normas jurídicas e elaboração de conceitos e sistemas abstratos já não tem mais lugar no mundo contemporâneo1. Como fenômeno cultural, o direito anda de mãos dadas com os fatos sociais2, conforme bem explicitam, a título ilustrativo, a fenomenologia de Icilio Vanni, a tridimensionalidade de Miguel Reale e o estruturalismo de Friedrich Müller. Nesse sentido, Marcos Nobre, ao criticar o fato de que “se costuma ensinar aos alunos que o mundo se regula pelos manuais de Direito, e não o contrário”3 e defender a transformação da pesquisa jurídica no Brasil, adverte para a necessidade de romper o muro existente entre o direito e as outras disciplinas das ciências humanas. Na certeza de que a pesquisa jurídica não deve se limitar à mera descrição e interpretação de normas, a presente pesquisa não pode partir de outro ponto que não a observação da realidade social em busca de situar o direito de inação no contexto dos conflitos jurídicos e de identificar hipóteses em que o seu exercício possa gerar a sensação de abusividade. Após, especula-se acerca dos fatores que contribuem para o diferenciado prestígio do direito de inação. Por fim, abre-se mão de pesquisa de campo, realizada no foro natalense, com o intuito de medir a ocorrência dessa sensação.. 2.1 EXPLOSÃO DE LITIGIOSIDADE. A história humana é marcada tanto pela sociabilidade quanto pela conflitualidade. A sociedade não é apenas coesão, integração e comunhão de objetivos, crenças e valores, mas “Estamos na situação em que cada um dos ramos tradicionais do direito vem descobrindo, ao seu lado, alguma disciplina do comportamento humano que o acompanha como a própria sombra: o direito constitucional descobriu a ciência política (ou a sociologia política); o direito administrativo, a ciência da administração e, de modo ainda mais geral, a sociologia da organização; o direito penal, a sociologia do comportamento desviante, a antropologia criminal, etc; o direito da empresa e o direito do trabalho, além das várias disciplinas econômicas, a sociologia industrial e do trabalho; o direito internacional, aquele conjunto de estudos agora rotulados pelo nome de “relações internacionais”. Os civilistas, embora em outros tempos tenham sido os maiores defensores da autonomia da ciência jurídica, os criadores do tecnicismo jurídico, que depois se estendeu para as outras disciplinas jurídicas, movem-se na mesma direção (e algumas vezes parece que estão à frente do movimento).” (Norberto Bobbio, Da estrutura à função, p. 47). 2 Sobre o tema, vale a advertência de Konrad Hesse no sentido de que o isolamento entre norma e realidade ou a maior ênfase numa ou noutra direção leva aos extremos de uma norma despida de qualquer elemento da realidade ou de uma realidade esvaziada de qualquer elemento normativo (Temas fundamentais do direito constitucional, p. 126-136). 3 Marcos Nobre, O que é pesquisa em Direito?, p. 29. 1.

(16) 14. também tensão, luta, desvios e interesses antagônicos, sendo tais elementos as duas faces de uma mesma realidade. Refletindo sobre o trabalho de Ralf Dahrendorf, para quem “o conflito é o sopro de vida da liberdade”, Antônio Carlos Dias Júnior apresenta um resumo sobre as teorias sociológicas que visam a explicar a sociedade, dividindo-as em: a) teoria integracionista: enfatiza que toda sociedade é uma estrutura bem integrada (tese do equilíbrio) e relativamente persistente e estável (tese da estabilidade) de elementos que, desempenhando cada qual uma função particular, contribuem para a manutenção da sociedade como sistema (tese do funcionalismo) a partir de um consenso entre seus membros sobre valores (tese do consenso); b) teoria coercitiva: toda sociedade é baseada na coerção de alguns de seus membros por outros (tese da coação) e se submete a processos constantes de mudança (tese da historicidade), que são movidos por fatores de dissensão e conflito que estão presentes a cada momento e são, em si, explosivos (tese da explosividade), sendo que todos os seus elementos contribuem de certa forma para sua desintegração e mudança (tese da disfuncionalidade e produtividade)4. Os conflitos sociais assumem diversas formas, indo desde os conflitos restritos a dois indivíduos5 até os conflitos entre países com capacidade militar para, até mesmo, o aniquilamento da vida humana no planeta. Parte integrante da sociedade, os conflitos não possuem uma conotação necessariamente negativa, haja vista que, da interação eventualmente neles presentes ou deles resultantes, podem advir mudanças benéficas para as partes em conflito, para outros indivíduos e grupos ou para a sociedade como um todo. Dada a amplíssima variedade dos conflitos sociais, não há como esquematizar todas as suas causas, podendo-se citar, exemplificativamente, as mudanças ou expectativas de mudanças6, a disputa por recursos escassos, os dilemas sociais, as percepções de injustiça, a busca de prestígio e as percepções distorcidas7. A compreensão da sociedade passa necessariamente pela sociologia do conflito, a qual deve considerar, de acordo com Maria da Saudade Baltazar, os seguintes elementos 8:. 4. Antônio Carlos Dias Júnior, Classe, política e conflito social no capitalismo: a contribuição de Ralf Dahrendorf, p. 205. 5 Os conflitos individuais, de natureza psicológica, não podem ser classificados como sociais. 6 Para José Osmir Fiorelli, Maria Rosa Fiorelli e Marcos Júlio Olivé Malhadas Junior, “a causa-raiz de todo conflito é a mudança, real ou apenas percebida, ou a perspectiva de que ela venha a ocorrer”. (Mediação e solução de conflitos, p.6). 7 Conferir: Aroldo Rodrigues, Eveline Maria Leal Assmar e Bernardo Jablonski, Psicologia social, p. 550. 8 Maria da Saudade Baltazar, (Re)pensar a sociologia dos conflitos: a disputa paradigmática entre a paz negativa e/ou a paz positiva, p. 164..

(17) 15. – O conflito é um factor de mudança social que estrutura e transforma os grupos ou as sociedades onde se processa; – Para que o conflito se processe, basta que existam opiniões divergentes dentro de um aglomerado social, ou entre dois indivíduos; – O conflito está intimamente ligado à estruturação das relações de poder e domínio, e a legitimação dessas mesmas relações e posições daí resultantes; – O conflito estrutura-se consoante o contexto ou a situação em que se processa, sendo também a sua influência na sociedade condicionada segundo esses factores.. Não se verificando negação, acomodação ou submissão, as partes movem-se rumo à solução do conflito nesse ambiente de mudança, divergência e disputa por poder, defendendo interesses, que, em linhas gerais, podem ser resumidos em expectativas de mudança ou de conservação. Os métodos de solução dos conflitos dividem-se, segundo o critério do responsável pela solução, em cooperativos ou autocompositivos (os próprios envolvidos encontram a solução sem a interveniência de um terceiro) e em adversariais ou heterocompositivos (a solução é dada por um terceiro). Os conflitos jurídicos não fogem a esse esquema, sendo uma das manifestações dos conflitos sociais. Seu principal diferencial é o fato de estarem baseados em normas racionalmente estabelecidas, de caráter obrigatório e cuja observância pode ser imposta inclusive mediante o uso legítimo da força física9. Igualmente ao que acontece com os demais conflitos sociais, é tarefa demasiadamente complexa sistematizar um entendimento científico que tenha por objeto os conflitos jurídicos, porquanto esses apresentam variadas causas, modos de desenvolvimento e métodos de solução. Todavia, o pesquisador dispõe de um dado relevante que, embora não esgote, sinaliza o nível de litigiosidade de feição jurídica, a saber: as estatísticas judiciárias. De fato, se é verdade que nem todos os conflitos jurídicos desaguam no Poder Judiciário, não menos certa é a constatação de que, a partir da metade do século XX, o aumento desses conflitos e da utilização do processo judicial para solucioná-los intensificouse de tal modo a trazer um novo papel, até então inédito, para o referido poder estatal e para o direito na sociedade.. “Na teoria geral do direito contemporânea, ainda é dominante a concepção repressiva do direito. Quer a força seja considerada um meio para obter o máximo respeito às normas (primárias) do sistema, quer seja considerada como o conteúdo mesmo das normas (secundárias), a concepção dominante é certamente a que considera o direito como ordenamento coativo, estabelecendo, assim, um vínculo necessário e indissolúvel entre direito e coação. Este se traduz na importância exclusiva dada às sanções negativas: a coação é, ela própria, considerada uma sanção negativa ou, então, o meio extremo para tornar eficazes as sanções (negativas), predispostas pelo ordenamento mesmo para a conservação do próprio patrimônio normativo”. (Norberto Bobbio, Da estrutura à função, p. 7). 9.

(18) 16. Para Boaventura de Sousa Santos, essa massificação do processo judicial pode ser explicada a partir dos seguintes fatores: a) as lutas do movimento operário somadas com as lutas por novos direitos sociais, tais como segurança social, habitação, educação, transportes, meio ambiente, qualidade de vida e outros, aprofundando o conteúdo democrático dos regimes políticos; b) a transformação do Estado liberal em Estado assistencial ou Estado providência, “um Estado activamente envolvido na gestão dos conflitos e consertações entre classes e grupos sociais no âmbito do modo de produção capitalista dominante nas relações econômicas”; c) a efetiva ampliação dos direitos sociais com a consequente “integração das classes trabalhadoras nos circuitos do consumo anteriormente fora do seu alcance”; d) a ampliação dos conflitos sociais, os quais, baseados nos novos direitos sociais, constituíam essencialmente conflitos jurídicos “cuja dirimição caberia em princípio aos tribunais, litígios sobre a relação de trabalho, sobre a segurança social, sobre a habitação, sobre os bens de consumo duradouros, etc., etc.”; e) a integração da mulher no mercado de trabalho, trazendo aumento dos rendimentos familiares e mudanças radicais nos padrões de comportamento familiar e nas estratégias matrimoniais, “o que veio a constituir a base de uma acrescida conflitualidade familiar tornada socialmente mais visível e mais aceite através das transformações do direito de família”10. No Brasil, a explosão de litigiosidade judicial chegou com atraso, mas se desenvolveu rapidamente, sobretudo após o advento da Constituição de 1988. Os dados divulgados pelo Conselho Nacional de Justiça, disponíveis no relatório Justiça em Números, revelam uma curva ascendente no número de processos judiciais pendentes nos diversos ramos, órgãos e instâncias do Poder Judiciário nacional11, sendo 59,1 milhões em 2009, 60,7 milhões em 2010, 62 milhões em 2011, 64,5 milhões em 2012, 67,1 milhões em 2013 e 70,8 milhões em 2014, em um crescimento médio anual de 3,67%. Segundo o relatório, a tendência é de crescimento do acervo, haja vista que, “apesar do aumento de 12,5% no total de processos baixados no período 2009-2014, os casos novos cresceram em 17,2%, fato que contribuiu para o acúmulo do estoque de processos”12. Recentemente, a Associação dos Magistrados Brasileiros lançou projeto denominado placar da justiça, cuja metodologia leva em conta a curva da quantidade de processos judiciais entre os anos de 2009 e 2013, conforme divulgado pelo Conselho Nacional de Justiça, estimando a chegada de um processo judicial novo a cada cinco segundos. Os números, 10. Boaventura de Sousa Santos, Introdução à sociologia da administração da justiça, p. 15-17. Os números não incluem os processos do Supremo Tribunal Federal, uma vez que este se julga imune aos controles exercidos pelo Conselho Nacional de Justiça. 12 Conselho Nacional de Justiça, Justiça em números 2015 (ano-base 2014), p. 34. 11.

(19) 17. embora não oficiais e com metodologia de duvidosa cientificidade, computam mais de 105 milhões de processos na justiça, dos quais, segundo avalia a mencionada associação, mais de 42 milhões não deveriam estar lá13. Outra estatística interessante, também de responsabilidade do Conselho Nacional de Justiça, é a dos cem maiores litigantes nacionais. Segundo os dados, referentes à identificação das partes (à exceção, nos processos cíveis, do Ministério Público), excluindo-se os da competência da Justiça Eleitoral, Justiça Militar e do Juizado da Infância e Juventude, ingressados no período de janeiro a outubro de 2011 em primeira instância, 95% daquele universo de processos judiciais envolvem os seguintes litigantes: a) setor público federal (38%); b) bancos (38%); c) setor público estadual (8%); d) telefonia (6%); e) setor público municipal (5%). E, à exceção do setor público municipal, os demais aparecem com mais frequência no polo passivo da demanda14. Os seguintes números trazem a relação polo ativo versus polo passivo referente a cada uma das citadas partes: a) setor público federal (33% x 38%); b) bancos (45% x 55%); c) setor público estadual (28% x 72%); d) telefonia (22% x 78%); e) setor público municipal (97% x 3%)15. Essa quadra estimula reflexões sobre o papel do direito e do processo judicial na nossa sociedade, sendo possível antever duas perspectivas antagônicas. Na positiva, valorizase o papel transformador do direito, brindando a maior conscientização das pessoas a respeito dos seus direitos e o maior acesso à justiça na luta pela sua concretização. Na negativa, ressalta-se o colapso do papel estabilizador do direito, criticando o crescimento da litigiosidade, o insucesso dos mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos e a dificuldade do Poder Judiciário em dar resposta adequada ao excessivo volume de processos judiciais16.. 13. Ao que tudo indica, os cálculos dizem com a soma dos processos pendentes de um ano para o outro com a estimativa de processos novos, desprezando os processos baixados, daí o resultado superar a centena de milhão. Disponível em <http://novo.amb.com.br/?page_id=23202>. Acesso em 9 de setembro de 2015. 14 Relativamente aos entes públicos, os números são contaminados pela grande incidência de execuções fiscais, que totalizam 41% do total de processos judiciais. 15 Conselho Nacional de Justiça, 100 maiores litigantes (2012), p. 14-15. 16 “Há quem afirme, ainda, que a crise do Judiciário deve ser inserida, do ponto de vista sociológico, mais numa crise de instituições, de poderes, do que numa crise da instituição. De acordo com José Eduardo Faria, a ascensão e a posterior consolidação do Estado-Providência na realidade brasileira conduziram-no para as chamadas crises de racionalidade e de hegemonia, marcadas pela deficiência e disfuncionalidade dos sistemas político-decisório, econômico, social e cultural – este último, em particular, caracterizado pelo alto descrédito da sociedade nas instituições e na vigência de valores éticos comuns” (Viviane Siqueira Rodrigues, Preocupações com uma eficiente administração da justiça e novas tendências processuais para uma razoável duração do processo, p. 743)..

(20) 18. Tais reflexões não podem deixar de descer ao nível da litigiosidade, cujos elementos envolvem, conforme já apontado, as partes em litígio e o ambiente de mudança, divergência e poder. 2.2 “― ENTRE NA JUSTIÇA!”: A CULTURA DA LITIGIOSIDADE. O direito de inação insere-se nesse contexto de conflito. Empunhando-o, a parte arroga-se de ampla liberdade para rejeitar a pretensão que lhe é dirigida, no que mantém a relação de poder referente ao objeto do conflito e obriga a parte adversa, se quiser insistir na satisfação do seu interesse e à exceção dos poucos casos em que é permitida a autotutela, a buscar o caminho do processo judicial. Daí que, embora seja a parte que formula a pretensão quem bate às portas do Poder Judiciário e, portanto, diretamente responsável pelo aumento do volume de processos judiciais, não se pode perder de vista que a parte que rejeita a pretensão formulada na esfera extrajudicial é também, indiretamente, responsável por esse aumento. Esse aspecto já demonstra a necessidade de superar o desprezo que a ciência jurídica confere ao direito de inação. Lauro Paiva Restiffe observa com pertinência17: ... até agora só se pensou e se falou em “direito de ação”, “direito de demandar”; parece que já chegou o momento, dadas as contingências do mundo moderno, de se pensar e de se falar no esquecido “direito de inação”, ou “direito de não demandar”. Quando alguém, premido pelas circunstâncias, pronuncia o famoso: “Vai cuidar dos teus direitos”, ou “Vai procurar o teu advogado”, o que ele está exercendo (aquele alguém) é precisamente o seu “direito de inação” .... A pergunta que se coloca é: o exercício do direito de inação é sempre legítimo? Tal questão não vem gozando da devida atenção nem da sociologia jurídica, mais preocupada com a influência do direito na sociedade, notadamente a sua posição, central ou periférica, nos mecanismos de controle e transformação social, nem do direito, mais preocupado com o mundo dos autos, notadamente o ordenamento da relação jurídica entabulada perante o Estado-juiz. Com razão Marc Galanter ao asseverar que o litígio poderia ser mais bem entendido se se partisse, em vez das regras ou processos institucionais, por olhar para as partes. O seu estudo, feito a partir das estatísticas de alguns tribunais estadunidenses, defende a necessidade de distinguir os litigantes habituais (repeat-players) dos litigantes eventuais (one-shotters) e 17. Lauro Paiva Restiffe, Jurisdição, inação e ação, p. 9..

(21) 19. chega à conclusão de que aqueles desfrutam de um grande número de vantagens no processo judicial18:. Por que tratar a distinção RP-OS como fundamental? Basicamente essa distinção é entre o jogador casual para quem o jogo é uma emergência e a parte que está equipada para fazer do jogo uma parte de sua atividade rotineira. O marinheiro ao mar e o tubarão são ambos nadadores, mas apenas um é nadador profissional. A distinção cruza, ao menos no cenário americano, com duas outras distinções – entre indivíduos e organizações e entre pobres e ricos.. Discorrendo sobre acesso à justiça, Mauro Cappelletti e Bryant Garth também notam que a isonomia das partes é apenas uma possibilidade. Sustentam que as partes se diferenciam não apenas pelos critérios habituais/eventuais, indivíduos/organizações e ricos/pobres19, referenciando à publicação de Marc Galanter, mas também pela aptidão para o reconhecimento de direitos (a falta de informação, a nenhuma ou pouca percepção de problemas jurídicos e o desconhecimento de como demandar judicialmente) e pela disposição psicológica para a propositura de uma ação ou defesa (a desconfiança nos advogados e a pouca atratividade do processo judicial com “procedimentos complicados, formalismo, ambientes que intimidam, como o dos tribunais, juízes e advogados, figuras tidas como opressoras”)20. Com efeito, desconhecer essas desigualdades substanciais que acompanham as partes desde o surgimento do conflito jurídico e que não podem ser remediadas em termos meramente formais, mediante a invocação dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, leva a uma compreensão limitada do processo. Em verdade, o conflito jurídico é necessariamente desigual, pelo menos no que tange à disputa de poder existente em torno da pretensão entre a parte que a formula (demandante) e a parte que a recebe (demandada). A parte demandante almeja obter uma pretensão cuja satisfação está, via de regra, ao alcance da parte demandada, sendo que, para tanto, deve agir, motivando sua pretensão e submetendo-se a determinadas exigências contidas no ordenamento jurídico, as quais,. Tradução livre do original: “Why treat the RP-OS distinction as fundamental? Basically this distinction is between the casual participant for whom the game is an emergency and the party who is equipped to do it as part of his routine activity. The sailor overboard and the shark are both swimmers, but only one is in the swimming business. The distinction overlaps, at least in the American setting, with two other distinctions--that between individuals and organizations and that between the poor and the wealthy.” (Marc Galanter, Afterword: explaining litigation, p. 363). 19 Segundo observa Luiz Guilherme Marinoni, “o pobre tem uma menor resistência do que o rico para esperar pela justiça.” (Da teoria da relação jurídica processual ao processo civil do Estado constitucional, p. 518). 20 Mauro Cappelletti e Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 21-26. 18.

(22) 20. desrespeitadas, levam à decretação da inviabilidade, improcedência ou mesmo abusividade da ação. Já a parte demandada quer a manutenção do status quo, mas, para tanto, nada lhe é exigido, bastando não agir, ou seja, não reconhecer nem satisfazer a pretensão que lhe é dirigida, até mesmo imotivadamente, de sorte que a inação é sempre tida como legítima e, consequentemente, não passível de penalização. Também quanto ao bem da vida em disputa, objeto da pretensão, essa relação de poder costuma ser favorável à parte demandada, enquanto a parte demandante quer inverter tal situação. Essa regra, todavia, comporta exceções, embora de pequena expressão numérica, como, por exemplo, em ações declaratórias negativas e inibitórias, nas quais a parte demandante goza do bem da vida em disputa e almeja impossibilitar que isso se modifique. O conflito jurídico ganha relevância quando uma das partes dirige à(s) outra(s) a sua pretensão, podendo escolher fazê-lo extrajudicialmente ou através do processo judicial. Vale lembrar que algumas pretensões somente podem ser satisfeitas em juízo, o que se denomina de jurisdição necessária, tais como a imposição de sanções penais, a anulação de casamento e a responsabilização pela prática de ato de improbidade administrativa. Quando a pretensão é formulada extrajudicialmente, a parte demandada tem à sua escolha três caminhos: a) reconhece a pretensão; b) propõe mecanismos de solução extrajudicial do conflito; c) nega, expressa ou tacitamente, a pretensão. Aparentemente, a decisão é de todo livre quer de condicionantes quer de consequências, o que bem representa a posição privilegiada de que goza a parte demandada. Com efeito, tendo a parte demandada plena liberdade para rejeitar a pretensão que é dirigida, a consequência é bastante clara: a parte demandante, se quiser, que entre na justiça21. Por óbvio, a expectativa diante de todo e qualquer conflito, e não seria diferente no conflito jurídico, é de embate, e não de submissão. Não se faz exigível nem desejável que a parte demandada satisfaça voluntariamente toda e qualquer pretensão, até porque ela pode se afigurar, por força de matéria de fato e/ou de direito, ilegítima ou, pelo menos, controversa. Todavia, a particularidade do conflito jurídico é estar vinculado a normas racionalmente cognoscíveis e obrigatórias, que, orientando o comportamento humano e imputando a ele o código lícito/ilícito, permitem, em menor ou maior grau, previsibilidade para o desfecho do conflito, variável segundo a complexidade da relação jurídica a ele subjacente. O conflito jurídico não é, como em outros conflitos sociais, império da vontade 21. O discurso pode ser expresso das mais variadas formas: informação, silêncio, indecisão, provocação, deboche....

(23) 21. e/ou da força22, mas sim da razão, de maneira que a definição da pretensão vencedora, classificada como lícita, não deve ser fruto do acaso. A respeito da racionalidade jurídica, Jürgen Habermas escreve23: O direito é sistema de saber e, ao mesmo tempo, sistema de ação; ele pode ser entendido como um texto repleto de proposições e interpretações normativas ou como uma instituição, isto é, como um complexo de regulativos da ação. No direito, os motivos e orientações axiológicas estão interligados entre si num sistema de ação; por isso as proposições jurídicas têm eficácia imediata para ação, o mesmo não acontecendo com os juízos morais enquanto tais. De outro lado, as instituições jurídicas distinguem-se das ordens institucionais naturais através de seu alto grau de racionalidade, pois nelas se cristaliza um sistema de saber sólido, configurado dogmaticamente e conectado a uma moral dirigida por princípios.. E há situações em que a parte demandada mantém uma posição insustentável do ponto de vista jurídico e, mesmo assim, se apega à situação de poder que, embora ilícita, lhe favorece. Ou seja, a parte demandada, sabendo não ter razão, se vale (indiretamente) do processo judicial como escudo para dificultar e postergar o reconhecimento e/ou a satisfação da pretensão da parte demandante. As vantagens de tal estratégia parecem ser bastante intuitivas. Primeiramente, não é toda parte demandante que, tendo seu interesse contrariado, supera as barreiras anteriormente referidas, notadamente econômicas e psicológicas, para ajuizar uma ação e, fazendo-o, para continuar até o seu final. Ilustrando esse quadro, o relatório ICJ/Brasil (Índice de Confiança na Justiça no Brasil), divulgado pela Fundação Getúlio Vargas, referente aos segundo e terceiro trimestre de 2014, revela que, dos entrevistados que disseram já ter recebido uma cobrança indevida (20%), vivenciado conflitos trabalhistas (14%) e se envolvido em acidente de trânsito (6%), 46% não procuraram o Poder Judiciário para resolver a questão, dos quais 48% porque a solucionaram de outra forma e 30% “por julgarem que a resolução do problema demoraria muito, que seria caro ou porque não confiavam no Judiciário para a solução dos conflitos”24. Mas não é só. A visão tradicional do processo judicial lega a satisfação da pretensão da parte demandante, em caso de vitória, para somente após o processo de conhecimento (ou pelo menos das instâncias ordinárias) e de execução, o que encerra inegável aspecto de “... el derecho nace para que muera la guerra.” (Francesco Carnelutti, Como se hace un processo, p. 19). Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre facticidade e validade I, p. 150. 24 Por outro lado, 41% dos entrevistados afirmaram já ter utilizado o Poder Judiciário, sendo que “A principal motivação do uso do Judiciário pelos entrevistados está relacionada aos conflitos derivados das relações de trabalho (demissão, indenização, pagamento de horas extras etc.) com 29%, seguidos de perto pelos conflitos envolvendo as relações de consumo (cobrança indevida, cartão de crédito, produtos com defeito etc.), com 27%. Em terceiro lugar, estão os problemas relacionados ao direito de família (18%)”. (FGV Direito SP , Relatório ICJBrasil: 2º e 3º trimestres 2014, p. 15). 22 23.

(24) 22. conservadorismo, dada a manutenção, durante o desenrolar do processo, da relação de poder socialmente estabelecida entre as partes, favorável, via de regra, à parte demandada. Esta goza do tempo do processo como aliado para manter o seu poder sobre o bem da vida25. Além disso, ocorre eventualmente de a parte demandada contar com superioridade de armas em relação à parte demandante, de modo a influir na sorte do processo, obtendo, por exemplo, um acordo vantajoso. Aliás, vale salientar que o tão festejado movimento pela conciliação passa a ideia, sob determinado ponto de vista, de que, se não houver acordo, não se sabem quantos anos ou às vezes décadas o Poder Judiciário levará para resolver definitivamente a questão, deixando ao litigante a conciliação não como uma alternativa filosófica e socialmente desejável, mas como uma imposição frente aos inevitáveis danos causados pela morosidade da prestação jurisdicional. O resultado, não raro, são acordos em que a parte demandante sacrifica enormemente sua pretensão inicial26. Essas vantagens estimulam o exercício do direito de inação como se fosse algo natural e esperado ― tal como ocorre nos demais conflitos sociais, que não se subordinam a normas cogentes ―, superando as desvantagens de ser demandado, notadamente o ônus da contratação de advogado e, em caso de derrota, o pagamento de honorários de sucumbência, custas e despesas processuais, que, de mais a mais, nem sempre se fazem exigíveis no caso concreto27. É claro que a balança das vantagens e desvantagens não é uniforme. O direito de inação, e não poderia ser diferente, está inserido no contexto das relações de poder estabelecidas na sociedade. O seu exercício está disponível a todos, porém de forma mais intensa junto aos litigantes habituais e/ou poderosos. Estes, quando na posição de demandantes, lançam mão de trunfos que pesam contra o exercício do direito de inação, dos quais se podem destacar os títulos executivos extrajudiciais e os cadastros de inadimplentes.. “Se pessoa física for, é melhor ser devedor e arcar com 1% (um por cento) de juros e correção monetária ao mês, do que recorrer às instituições financeiras e pagar 10% (dez por cento) ao mês de juros compensatórios. Se o réu for uma pessoa jurídica, é infinitamente melhor investir o capital no empreendimento empresarial, do que pagar uma dívida judicialmente discutida. Enquanto o processo tramita, pode o réu investir o capital nos seus negócios e multiplicar seu patrimônio. Ao autor, restam os juros, correção monetária, e o ônus do tempo processual.” (Luciano Fernandes, Isonomia constitucional na responsabilidade processual das partes: responsabilidade processual objetiva pela fruição do bem da vida, p. 30). 26 “... o litigante de melhores recursos quase sempre tem mais fácil acesso a informações relevantes, está em condições mais favoráveis para armar-se de provas, utiliza os serviços de advogados mais competentes, e assim por diante. Ninguém ignora tampouco que ele pode resistir com menor sacrifício aos inconvenientes da longa duração dos pleitos, e até, eventualmente, daí tirar proveito para constranger o adversário a um acordo que não aceitaria noutras circunstâncias.” (José Carlos Barbosa Moreira, A função social do processo civil moderno e o papel do juiz e das partes na direção e na instrução do processo, p. 142). 27 Basta lembrar as hipóteses em que é permitido estar em juízo sem a assistência de advogado e em que a parte é beneficiária da justiça gratuita. 25.

(25) 23. No tocante aos títulos executivos extrajudiciais, eles significam um reconhecimento prévio da certeza, liquidez e exigibilidade de uma obrigação, pelo que dispensam o processo de conhecimento e, portanto, tornam inócuo o debate acerca do direito de inação e seu eventual abuso28. Na execução, a parte demandada dispõe de uma margem argumentativa bem restrita para conferir legitimidade à sua inação, haja vista a pressuposição de que a parte demandante detém o direito inscrito no título. Quanto aos cadastros de inadimplentes, cuida-se de mecanismo voltado a constranger a parte demandada à satisfação da pretensão que lhe é dirigida, mediante a imposição de sanções para além da relação jurídica em crise. Aqui, a inação não é, como ordinariamente, isenta de consequências jurídicas, pois a parte demandante finda por conseguir restringir a liberdade de contratar da parte demandada. Já os litigantes eventuais e/ou vulneráveis não possuem, em geral, armas tão decisivas para o desestímulo ao exercício do direito de inação. Quando muito, em tempos de comunicação de massa, podem compartilhar suas experiências negativas, trazendo possíveis reflexos, se não jurídicos, na reputação de quem se valeu do abuso do direito de inação. Essa publicidade negativa pode até inibir tal abuso, principalmente em algumas áreas, como a do direito do consumidor, em virtude da possibilidade de queda nos negócios do fornecedor abusivo, mas isso, vale salientar, seria um fenômeno puramente sociológico, para o qual o direito em nada contribui. Tecidas essas considerações sobre como o direito de inação torna-se mais ou menos atrativo segundo a relação de poder existente entre as partes conflitantes, calha enfatizar novamente que a sensação de abuso no exercício desse direito ― ligado à imagem da parte demandada que, mesmo flagrantemente carente de razão jurídica, nega reconhecer e/ou satisfazer o direito da parte demandante, obrigando-a a entrar na justiça ― está presente em um sem-número de situações. Os exemplos que seguem, à míngua de pesquisas científicas mais consistentes no sentido de quantificar a inação29, identificar as partes que mais se valem dela, verificar as matérias mais ocorrentes e calcular o seu custo/benefício econômico, estão baseados em observação empírica dos conflitos jurídicos e da realidade forense.. 28. Conforme se verá adiante, a inação é apenada automaticamente no processo de execução, sem necessidade de perquirir a figura do abuso, ou melhor, pressupondo a sua presença. 29 Pode-se quantificar a inação em dois sentidos, calculando: a) do total de processos judiciais, em quantos a parte demandante procurou satisfazer sua pretensão extrajudicialmente; b) do total de demandas que uma mesma parte recebeu, quantos resultaram em processos judiciais. Como se vê, a tarefa é bastante complexa..

(26) 24. Entre particulares com nível semelhante de poder (relações horizontais), o abuso do direito de inação é facilmente verificável, contudo de forma pulverizada, razão pela qual costuma chamar a atenção apenas da parte prejudicada. Podem-se citar: a) no direito de família: homens que se recusam à realização do exame de DNA e não dão qualquer justificativa consistente para ilidir a presunção de paternidade proveniente dessa recusa; b) no direito de vizinhança: pessoas que se sentem no direito de fazer funcionar aparelho sonoro em volume ensurdecedor e, demandadas a respeitar o sossego dos vizinhos, insistem na sua conduta, havendo casos até mesmo em que a negativa à demanda é exercida com violência; c) no direito obrigacional: motoristas que, flagrantemente culpados por acidentes de trânsito, se negam a reconhecer sua responsabilidade ao pagamento de indenização pelos prejuízos causados. Entre particulares com nível assimétrico de poder (relações diagonais), o abuso do direito de inação ganha contornos mais fortes, sendo possível verificar, em alguns casos, a sua utilização estratégica e reiterada para o enfrentamento de conflitos jurídicos. Podem-se citar: a) nos contratos bancários: bancos que, diante de movimentação fraudulenta de conta, não devolvem a quantia indevidamente sacada; b) nos contratos de telefonia: operadoras que se negam a cancelar cobranças por serviços não contratados; c) nos contratos de plano de saúde: operadoras que não disponibilizam tratamentos receitados a pacientes30; d) nos contratos de seguro: seguradoras que deixam de pagar indenizações por morte sob a alegação de que o segurado tinha uma condição de saúde preexistente não informada sem que, para a contratação, lhe tenha sido exigida avaliação médica; e) nos contratos educacionais: estabelecimentos de ensino que recusam fornecer certificados e diplomas a alunos inadimplentes; f) nos contratos de prestação de energia elétrica: concessionárias que se negam a religar, independentemente do pagamento da fatura, a energia cortada sem prévio aviso ao usuário; g) nos contratos de trabalho, patrões que não observam direitos trabalhistas reivindicados por seus empregados. Entre particulares e o Estado (relações verticais), o abuso do direito de inação se manifesta ainda mais intensamente, sobretudo quando as promessas legislativas são muitas e, às vezes, irreais. No cenário brasileiro, os entes estatais costumam ser os mais ardorosos litigantes, mesmo porque gozam de diversos privilégios processuais, com destaque para o 30. Sobre o tema, vale a pena assistir: SiCKO. Direção: Michael Moore. Produção: The Weinstein Company/Dog Eat Dog Films. EUA: 2007. Dentre outras críticas ao sistema de saúde estadunidense, o documentário mostra diversos depoimentos de clientes de seguros de saúde que tiveram negadas, com base nas mais extravagantes justificativas, as coberturas dos tratamentos que lhe foram receitados, bem como de ex-profissionais dessas companhias delatando a existência de metas e premiações ligadas à rejeição de coberturas da espécie..

(27) 25. regime de precatório31. Podem-se citar: a) a não implantação de plano de cargos e salários estabelecido por lei para servidores públicos; b) a negativa de fornecimento aos usuários do sistema único de saúde de medicamentos constantes das relações de medicamentos essenciais; c) a recusa em nomear candidato classificado dentro das vagas oferecidas em concurso público; d) o não conhecimento de recurso administrativo com fundamento na ausência de preparo; e) o indeferimento de pedido de restituição de valores recolhidos a título de taxa de iluminação pública. Os exemplos, embora sucintamente relatados, servem para lembrar o quão difusa é, na realidade social, a ocorrência da sensação do abuso do direito de inação, como também a quantidade de processos judiciais envolvendo casos fáceis, nos quais a parte demandante se vê obrigada a acionar o Poder Judiciário para solucionar uma controvérsia que, do ponto de vista jurídico, não se apresenta razoável, ante a ausência ou evidente fragilidade de fundamentação jurídica da parte demandada. Para além dos exemplos, frise-se novamente que o direito de inação está presente em todos os conflitos jurídicos, gozando a parte demandada de ampla liberdade de escolha quanto ao seu exercício. E a percepção inicial da realidade envolta nos conflitos jurídicos sugere a possibilidade do exercício abusivo do direito de inação, o qual se distingue de outras práticas abusivas pela existência prévia de uma pretensão extrajudicial dirigida à parte demandada, que a nega sem uma fundamentação jurídica minimamente aceitável, na tentativa de fazer prevalecer a relação de poder estabelecida socialmente, embora sem amparo jurídico, ou seja, de fazer prevalecer o poder sobre o direito.. 2.3. ESPECULAÇÕES ACERCA DO PRESTÍGIO E ALCANCE DO DIREITO DE. INAÇÃO. Dito que, no conflito jurídico, a parte demandada pode livremente negar a pretensão que lhe é dirigida, legando à parte demandante, salvo raras exceções em que a autotutela permanece legítima, um único caminho, o processo judicial, bem como que tão ampla liberdade pode, em alguns casos, resultar em abuso, sem que, contudo, a experiência jurídica venha dando qualquer resposta a tal conduta, impõe-se reconhecer que a inação goza de um prestígio ímpar, figurando até mesmo como um direito absoluto. Conferir: “o Estado, uma superparte no processo civil brasileiro” (Cândido Rangel Dinamarco, Fundamentos do processo civil moderno, p. 156-157). 31.

(28) 26. Quais os fatores que contribuem para tamanho prestígio e alcance? A resposta, bastante complexa, exigiria incursões em áreas como antropologia, psicologia, sociologia, política, economia e direito, desbordando do objetivo da presente pesquisa, centrada no aspecto jurídico do direito de inação, em especial na (in)existência da figura jurídica do abuso do direito de inação e suas (eventuais) consequências. Isso não impede breves especulações sobre o tema, ainda fora das lentes jurídicas, sem preocupação de dar respostas precisas e de vincular tal ou qual fundamento direta ou especificamente ao direito de inação. Feita essa advertência, destaquem-se os seguintes fatores que militam a favor do direito de inação: a) individualismo; b) força do poder; c) paternalismo estatal; d) falta de informação; e) ausência de sanção (negativa) ao direito de inação. a) Individualismo: trata-se do principal alicerce do direito de inação. Acompanhando o homem, em maior ou menor grau, ao longo da história32, o individualismo alcançou seu apogeu com o liberalismo33 e vem mantendo, desde então, forte influência em diversas áreas, inclusive na do processo civil34. No campo filosófico, o individualismo se apresenta no racionalismo característico da filosofia da consciência, que põe o sujeito cognoscente no papel central do processo de conhecimento. Tudo existe porque o homem conhece, sendo a sua razão, pessoal e introspectiva, a medida de todo conhecimento. Jürgen Habermas resume essa corrente filosófica com os seguintes elementos35: “- Pela introspecção, o sujeito cognoscente ganha um acesso privilegiado às suas próprias representações, mais ou menos transparentes e não corrigíveis, que são dadas como vivências imediatamente evidentes. - O certificar-se dessa posse de vivências subjetivas abre o caminho para a explicação genética do saber sobre os objetos mediados pela experiência.. Sobre o assunto, oportuna a lembrança de Adam Smith: “Como costumavam dizer os Estoicos, todo homem é primeiro e principalmente recomendado a seu próprio cuidado e todo homem é certamente, em todos os aspectos, mais adequado e capaz de cuidar de si mesmo do que qualquer outra pessoa. Todo homem sente seus próprios prazeres e dores mais intensamente do que os de outras pessoas.” (Teoria dos sentimentos morais, p. 274). 33 Não se está a criticar o liberalismo. A especulação quer retratar apenas que alguns dos valores liberais mostram-se mais férteis para o direito de inação quando comparados, por exemplo, aos valores comunitaristas. Isso não significa dizer que o liberalismo esteja alijado de preocupações sociais. 34 “A influência exercida pelo individualismo sobre o processo civil é enorme uma vez que todos os institutos e o conjunto de categorias de que se utiliza a doutrina processual foram concebidos para a tutela de direitos e interesses individuais, a partir dos movimentos formadores do Mundo Moderno, especialmente através da influência das idéias do Renascimento e da reforma religiosa.” (Ovídio Araújo Baptista da Silva, Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 56). 35 Apud Álvaro Ricardo de Souza Cruz, Hermenêutica jurídica e(m) debate: o constitucionalismo brasileiro entre a teoria do discurso e a ontologia existencial, p. 27. 32.