Em termos de pensamento contemporâneo, alguns autores como Pérez Luno60, têm sustentado que o tema dos Direitos Humanos pode ser enfrentado em nível de fundamentação e conceito: (1) para efeitos de fundamen tação, tais direitos possuem um caráter jusnaturalista , eis que respondem a ins tâncias e a valores éticos localizados nos cenários sociais anteriormente ao direito positivado, o que evidencia uma aproximação demasiadamente clara com os já referidos direitos morais; (2) em termos conceituais, aqueles direitos se apresen tam como uma categoria histórica que somente podem ser assim definidos a partir de um contexto histórico e político determinado.
Por óbvio que esta historicidade dos conceitos de Direitos Humanos não se apresenta de forma linear ou pacífica, mas, pelo contrário, ela tão-somente pretende garantir à abordagem do tema elementos efetivamente constitutivos de seu entorno e natureza (sociais, culturais, econômicos, políticos, etc). Significa dizer que esta história não pretende servir como razão, justificativa ou critério à existência destes direitos, mas como indicador dos vários enfoques que precisam ser levados em conta ao debatê-los.
60 LUNO, Antonio E. Pérez, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tec nos, 1996, p.51.
Se a dimensão moral e mesmo de fundamentação dos Di reitos Humanos vem reforçada pela tradição jusnaturalística, avaliada no item an terior, ela não se mostrou suficiente para garantir um mínimo de efetividade e im plementação a eles ao longo da história do Ocidente, principalmente na Idade Mo derna, período em que os conflitos sociais e políticos tomam elevada monta e si gnificação61.
É neste período que o processo de positivação do direito se apresenta mais veloz e técnico, visando alcançar um grau de objetividade, segu rança e certeza próprios das demandas que se apresentam à nova classe social ascendente e que necessita, sem maiores delongas, aclimatar o Estado e o Go verno aos seus objetivos mercadológicos imediatos.
Ao lado da dimensão ética e moral dos Direitos Humanos, impõe-se, principalmente na Era Moderna, a necessidade de se incorporar aos ordenamentos jurídicos constituídos, sob pena de não poderem, à luz da lógica jurídica dominante, ser objeto de proteção e implementação estatal.
É bem verdade que este processo apresenta uma perfor mance perversa, pois, ao positivar determinados direitos, catalogando-os como
61 Se quisermos falar de gerações de direitos humanos ou seus ciclos evolutivos na história, po demos lembrar que os grandes articuladores da discussão desses direitos são os burgueses que terminam por implodir como sistema feudal de governo e organização social, exigindo a menor interferência possível no novo projeto de desenvolvimento, mediado pelo Mercado onipotente e onipresente. Em seguida a este período o que a história nos reserva é exatamente a burguesia como algoz das mais cruéis violações de direitos humanos no âmbito principalmente das relações de trabalho e de exclusão social.
Fundamentais62, a partir de agora, o que não estiver normatizado juridicamente, não é matéria passível de ser protegida ou implementada pelo Estado63.
Como quer Peces-Barba64, nesta linha de raciocínio, utilizar o termo direito para realidades morais sem inclusão dessas no âmbito do direito po sitivo, sem constituir normas válidas, é puro jusnaturalismo, despido do grau de eficácia que se espera de um ordenamento jurídico vinculante.
De qualquer sorte, revela-se impossível aos novos padrões de conhecimentos científicos da modernidade, negar totalmente significação aos elementos não positivados da cultura passada, sobremaneira aos componentes axiológicos e éticos presentes no patrimônio moral até então constituído. Este pa trimônio se apresenta como o direito que cada homem tem de possuir direitos, afirmação que evidencia uma das possíveis fundamentações do próprio direito.65
62 Talvez seja interessante lembrar que a expressão Direitos Fundamentais, conforme BARATTA, Antoniello. Diritti fondamentali. Milano: Feltrinelli, 1987, p.108, surge pela primeira vez na França, por volta de 1770, no âmago do movimento político que conduziu à revolução de 1789, logo alcan çando outros países, como a Alemanha. Nesse país, o tema dos Direitos Fundamentais, tratado pela expressão Grundrechte, evidencia a relação jurídica, em termos de direitos e garantias indivi duais, que se estabelece entre cidadão e Estado. Daí em diante, grande parte da doutrina tem entendido que os Direitos Fundamentais são aqueles Direitos Humanos positivados nas Constitui ções dos Estados. Mais modernamente, a expressão ganhou alargamento de compreensão, signi ficando, por exemplo, Ia síntesis de las garantias individuales contenidas en Ia tradición de los de
rechos políticos subjetivos y las exigenciais sociaies derivadas de Ia concepción institucional dei derecho, in LUNO, Antonio E. Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ma
drid: Tecnos, 1996, p.31. Neste sentido também HÀBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997.
63 Importa lembrar que o Estado neste modelo só pode agir/fazer o que a lei lhe permite.
64 Sobre el puesto de Ia historia en el concepto de los derechos fundamentales. Anuário de Dere chos Humanos, vol.04. Técnos: Madrid, 1994, p.241. Acredita o autor que a transformação dos direitos morais em direitos legais dão lugar à fusão entre legitimidade crítica e legitimidade legali zada.
65 Como quer HART, Herbert L A. Hay derechos naturaies ? in Derecho e Moral: contribuciones a su análisis. Buenos Aires: Depalma, 1972, p.68. Afinal, ter um direito é ter uma reclamação contra
Pela ótica da dogmática vigente naquele período, enquanto tais direitos não se positivam, permanecem como reclamações válidas no plano moral, cumprindo tão-somente com uma função, uma certa legitimidade crítica do ordenamento jurídico positivo. Todavia, para alguns autores mais críticos deste pensamento
En cuanto positivos, Ia moralidad que aportan se funde en el Derecho positivo, y Ia legitimidad crítica que aportan se trasnforma en legitimidad legalizada. Así vistos, los derechos morales son algo más que exigencias éticas próprias y ex clusivas dei iusnaturalismo. Son títulos que permiten ejercer derechos.66
Se para o jusnaturalismo tradicional , os direitos subjetivos são independentes do que dispõem as normas de direito objetivo, pois, faculda des e poderes inatos ao homem que os possui pelo só fato de ser homem, a única coisa que o direito positivo pode fazer diante deles é reconhecê-los e regulamen tar seu exercício. A Era do Positivismo vai impor uma nova leitura a este tema, sustentando que estes direitos até existem, mas não são jurídicos, tão-somente morais.
Importa dizer que há um significado único e descritivo para a expressão direito subjetivo, a saber: necessita ser verificado a partir do que de-
alguém cujo reconhecimento como válida vem exigida por um corpo de normas dominantes ou de princípios morais.
6 GIL, Ernesto J. Vidal. Los Derechos Humanos como Derechos Subjetivos. In Derechos Huma nos, organizado por Jesús Ballesteros. Madrid: Técnos, 1992, p.28.
terminam as normas jurídicas positivadas - que, necessariamente, não precisam ter força obrigatória moral; o positivismo rechaça proposições acerca de direitos subjetivos jurídicos que não sejam empiricamente verificáveis em normas jurídicas positivas, pois seus planos de eficácia encontram-se na órbita meramente socioló gica ou filosófica67.
Se esta matriz teórica, todavia, pensa em termos de violação de um direito subjetivo, de obstáculos materiais ao efetivo desfruto de tais direitos por sujeitos historicizados, é mister que existam instrumentos e mecanismos de remoção destes impedimentos, ofertados, necessariamente, pela norma jurídica escrita, válida e vigente.
A tratadística do Direito na cultura jurídica ocidental, por sua vez, assim vem mantendo este entendimento sobre a idéia de direito subjetivo. Desde Rudolf von lhering, com a tese de que los derechos subjetivos son intere- ses juridicamente protegidos68, passando por León Duguit69, até Caio Mário da Silva Pereira, para quem o direito subjetivo origina-se dos fatos, sejam eles, sin
67 PINILLA, Ignacio Ara. Las transformaciones de los derechos humanos. Madrid: Tecnos, 1991,
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IHERING, Rudolf von. El esplritu dei derecho romano. Madrid: Paidós, 1975, p.123. Um pouco mais adiante o autor refere que outra grande característica do direito subjetivo é a proteção jurídica do interesse protegido.
69 DUGUIT, León. Las transformaciones generales dei derecho privado. Madrid: Sacramento, 1960, p.74, assevera que sujeto de derecho es aquel ser que está sometido a las regias dei derecho
gelos e rotineiros ou relevantes ao convívio social70, em seguida jurisdicizados pela previsão normativa.
Em especial para Kelsen, cabe à ciência do direito eliminar qualquer possibilidade entre direito objetivo e subjetivo, eis que os enunciados que se referem a direitos subjetivos jurídicos dizem respeito a enunciados objetiva mente jurisdicizados.
A partir destas reflexões, oportunidade em que a legalidade substitui a legitimidade dos atos estatais (legislativos, jurisdicionais e executivos), a idéia de direito subjetivo passa a contar, ora como sinônimo de não proibição de conduta - ao homem burguês tudo é possível fazer, desde que a lei não lhe proí ba; ora como sinônimo de autorização de condutas71; ora como reflexo de um de ver jurídico - momento em que tal perspectiva se centra na situação do beneficia do do dever jurídico, em vez de focalizar o sujeito obrigado tão-somente72. É desta forma que,
La vinculación entre los derechos humanos entendidos de este modo, como expresión de Ia cultura filosófica cultural, política y econômica dei mundo moderno y los derechos 70 Dos primeiros, todos participam sem despender-lhes atenção, ao passo que, aos segundos, a lei
define uma possibilidade, um vir a ser que se transformará em direito após a ocorrência da possi bilidade prevista, que converte a potencialidade de um interesse em um direito individual. PEREI
RA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.36.
71 Como nos lembra NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis dei derecho. Buenos Aires: Astrea, 1994, p.201, Kelsen, en su última versión de ia Teoria Pura, admite este significado de ia
palavra derecho. Tal admisión es curiosa ya que, como se há dicho, este sentido supone Ia exis- tencia de normas permisivas, Io que contradice Ia exigencia de Kelsen de que todas las normas de un sistema jurídico tengan un carácter prohibitivo (mediante ia estipuiación de una sanción para cierta conducta).
72 Uma análise deste tema é feita por ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ma drid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997, pp.176/245, apresentando um panorama de como esta matéria tem sido discutida, principalmente no âmbito da dogmática jurídica.
subjetivos como técnica de articulación jurídica de aquéllos llevará paradójicamente a su ideologización y será objeto de no pocas críticas, cuyo elemento común será poner de mani- fiesto Ia ideologización de los derechos humanos al servicio de los intereses de Ia burguesia liberal y dei economicismo.73
Há que reconhecermos, a despeito desta posição da dogmá tica jurídica, que a tese identificada na base deste argumento, i.é., a de que fal tando a proteção jurídica, isto significa que inexiste o próprio direito, não pode se sustentar, pois estaríamos aceitando o argumento de que a previsão normativa e mesmo jurisdicional no âmbito dos direitos humanos se apresentam como seus elementos constitutivos, o que não é verdade, haja vista o reconhecimento inter nacional de determinadas prerrogativas fundamentais sem que existam mecanis mos de proteção jurisdicional já estabelecidos - como os direitos e garantias fir mados pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos que desde há muito existem e somente nesta década de 1990, pelo Brasil, foram incorporados no or denamento jurídico pátrio.
É neste sentido que concordamos com Bidart Campos, quando afirma que o direito, objetivo, na verdade, se apresenta como ferramenta de subsistência dos Direitos Humanos - na condição de direitos subjetivos - nas hipóteses de violações, obstáculos ao gozo exercício e acesso a eles!74 Tais fer ramentas cabe ao Estado providenciar e gerir, principalmente visando a imple
73 GIL, Ernesto J. Vidal. Op. cit., p.35.
74 CAMPOS, Gérman J. Bidart. Teoria general de los derechos humanos. Buenos Aires: Astrea, 1994, p.135.
mentação de tais direitos, pois tratam-se de vias para im peleral Estado a adoptar, promover, conducir y desarrollar com agilidad y eficacia las políticas de bienestary Ia gestión dei bien común.75
O processo de positivação dos Direitos Humanos, transfor- mando-os em Direitos Fundamentais, enfim, traz diversas polêmicas e debates envolvendo sua natureza, significados, implicações políticas e jurídicas significati vas, principalmente quando ressalta o fato de que estes direitos não se apresen tam tão-somente frente e contra o Estado (modalidade burguesa de apreensão), mas, fundamentalmente, como oponíveis diante dos demais cidadãos e nas suas inter-relações cotidianas, tomando corpo a expressão direitos públicos subjetivos.
No início do século XX, ou a burguesia resolve repensar a função do Estado, dando-lhe uma configuração mais ativa do que de afastamento da realidade política e econômica, ou seu reinado, tranqüilo até a Primeira Grande Guerra, pode sofrer uma séria ameaça de desmoronamento, em razão principal mente, das profundas demandas sociais que ocasionam desequilíbrio e tensão entre classes distintas, fato perigoso à ordem civil.
Assim é que não é mais suficiente o Estado permanecer como o garantidor das regras de mercado e como mediador da ordem e seguran ça entre as relações de produção e as postulações da classe trabalhadora. É exi
gida dele, agora, uma postura de maior significação junto à Sociedade civil e, tam bém, junto ao mercado.
As relações econômicas e sociais deste modelo devem ser observadas pelo Estado , devendo ele intervir e mexer em suas regras de funcio namento toda vez que necessário, para não só garantir as regras de lucro e funci onamento estabelecidas pelas elites dominantes, mas, principalmente, para ga rantir a ordem e a segurança dos pactos já alinhavados e comprometidos. Esta ordem e segurança devem ser, necessariamente, objeto de negociação com os trabalhadores, o que se dá tanto em nível de sindicatos e associações corporati vas como em nível de parlamento e instrumentos legais, corporificados tanto em nível constitucional como infraconstitucional.
Em face disto, o Estado começa a se preocupar com o bem- estar da Sociedade civil como um todo, cuidando para que haja a minimização dos conflitos de grupos sociais com propostas e projetos de vida distintos; amainando as tensões políticas e mesmo dissimulando os contrastes existenciais incrustados na história de cada segmento popular, adotando medidas jurisdicionais de prote ção a um universo cada vez maior de direitos e garantias ditos fundamentais.
Quando o Estado coagido pela pressão das massas, pelas reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia como distribuidor, dita o salário, mani pula a moeda, regula os preços, combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao burocrata a
casa própria, controla as profissões, compra a produção, fi nancia as exportações, concede crédito, institui comissões de abastecimento, provê necessidades individuais, enfrenta crises econômicas, coloca na Sociedade todas as classes na mais estreita dependência de seu poderio econômico, políti co e social, em suma, estende sua influência a quase todos os domínios que pertenciam, em grande parte, à área da ini ciativa individual, nesse instante o Estado pode com justiça receber a denominação de Estado Social.76
Destarte, se os direitos subjetivos corporificam a existência de normas de comportamentos e condutas sociais obrigatórias, proibidas, permiti das ou facultativas, em um certo tempo e espaço defendidos pela cultura burgue sa ascendente, também implicam normas que estabelecem quem, em que condi ções, de que forma (procedimentos) podem realizar atos que possuam efeitos ju rídicos sobre outras pessoas/indivíduos/cidadãos - tanto em nível legislativo, judi cial ou executivo -, a saber, o Estado, que, desde o Estado Social de Direito, vem se impondo como implementador de políticas públicas (normatizadas) que visam dar concretude aos Direitos Humanos e Fundamentais.
Tal fato permite reconhecer como direito subjetivo não só as normas de condutas mas, e principalmente, as normas de organização política e institucional do Estado, superando sua identificação com os típicos direitos nega tivos do modelo de Estado Liberal clássico.
É neste sentido que as Constituições atuais, modelo inaugu rado pelo movimento do constitucionalismo social, são a expressão da idéia de consagração dos Direitos Humanos e Fundamentais perante todo o ordenamento jurídico. Esses direitos, após a 2o Guerra, passam a ser reconhecidos como base de qualquer Sociedade que se queira civilizada. Ato contínuo, as novas Constitui ções preocupam-se em construir um novo modelo de Estado, agora qualificado como Democrático de Direito, utilizando-se da Teoria dos Direitos Humanos e Fundamentais como o principal alicerce dessa nova ordem de valores.
Por certo e definitivamente, o eixo central dos atuais direitos subjetivos públicos e das constituições ocidentais está nos Direitos Humanos e Fundamentais77 . Essa nova visão de direitos subjetivos e de Constituição, não mais atrelada ao Estado, mas constituindo-se num documento de aspirações da Sociedade também, faz repensar muitos conceitos e classificações jurídicas, tais como a de democracia, jurisdição e poder político.
A presente concepção de direitos subjetivos públicos, pois, requer a assimilação de dois referenciais indispensáveis: a constitucionalização e a fundamentalização destes direitos. O primeiro refere-se à incorporação destes direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se o seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário; a segunda consideração aponta para a especial dignidade de proteção dos direitos num sen
77 Assim é que deve ser lida a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, art. 5o § 1o da Constituição Brasileira de 1988.
tido formal e num sentido material. O sentido formal, geralmente associado à constitucionalização, assinala três dimensões relevantes no tocante às normas de direitos fundamentais: (a) superioridade hierárquica; (b) constituem-se, muitas ve zes, em limites materiais da própria revisão (Constituição Brasileira art. 60 § 4o); (c) vinculam, imediatamente, os poderes públicos constituindo-se em parâmetros materiais de escolhas, decisões, ações e controle dos órgãos legislativo, adminis trativo e jurisdicional. O sentido material, por sua vez, significa que o conteúdo dos
Direitos Fundamentais é decisivamente constitutivo das estruturas básicas do Es tado e da Sociedade78.
Em outras palavras, os Direitos Humanos, tomados pelas bases da sua existencialidade subjetiva e objetiva, são assim os aferidores da le gitimação de todos os poderes sociais, políticos e individuais. Onde quer que eles padeçam lesão, a Sociedade se acha enferma. Uma crise destes direitos acaba sendo também uma crise do poder em toda a Sociedade democraticamente orga nizada.79
Cumpre, agora, avaliarmos como o tema dos direitos huma nos tem sido versado no Estado de Direito contemporâneo, enfrentando, prelimi narmente, como se dá a caracterização e fundamentação deste Estado .
78 Neste sentido, TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 1978, p.217.
9 Neste sentido BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 1996, p.528.
OS DIREITOS HUMANOS NA PERSPECTIVA DA EVOLUÇÃO DO ESTADO