DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS DAS CRIANÇAS E DOS

Já podaram seus momentos Desviaram seu destino Seu sorriso de menino Tantas vezes se escondeu Mas renova-se a esperança Nova aurora a cada dia E há que se cuidar do broto Pra que a vida nos dê flor e fruto [...] Milton Nascimento

As violações aos direitos das crianças e dos adolescentes reclamam as suas devidas reparações, pela satisfação dos direitos de toda a criança e adolescente.

Cunha Júnior (2008) conceitua os direitos fundamentais como posições jurídicas que investem o ser humano de um conjunto de prerrogativas, faculdades e instituições imprescindíveis a assegurar uma existência digna, livre, igual e fraterna a todas as pessoas.

O teor do Estatuto da Criança e do Adolescente propiciou algumas inovações no que toca ao tratamento das crianças e adolescentes no Brasil.

Uma delas foi erigi-los à condição de sujeito de direitos, possuindo direitos e obrigações, em igualdade com os demais seres humanos na medida das suas capacidades.

Outra foi a criação de um sistema de garantia de direitos, que permite sejam os seus direitos previstos, garantidos, por intermédio de um sistema em que todas as fases estão previstas como obrigatórias na consecução garantista.

O sistema de garantia é dividido em três eixos, quais sejam o da promoção, o da defesa e do controle, fazendo com que tenham as crianças e os adolescentes, sinteticamente, a promoção dos seus direitos pelos atores específicos, por intermédio das políticas públicas pertinentes, bem assim sejam defendidos, quando ocorrerem violações aos seus direitos, e, por fim, a realização do controle por todos, família, sociedade e Estado, sobre o que é produzido a seu favor, oportunidade em que serão analisadas todas as ações em prol da garantia dos direitos das crianças e adolescentes.

Cumpre inserir mais acentuadamente na perspectiva dos três eixos do sistema de garantias de direitos, o adolescente que se encontra cumprindo medida

socioeducativa, na medida em que necessita de políticas públicas de proteção especial que satisfaçam aos propósitos de inserção social, garantindo-se a preservação da dignidade humana, sem que ocorra a violação dos seus direitos humanos fundamentais.

A ilustração do tema do presente trabalho é justificada tendo em vista a linha de pesquisa escolhida, isto é, Direitos Sociais e Novos Direitos, Construção de

Sujeitos e Cidadania.

Segundo J. Silva (2015, p. 178):

Direitos humanos é expressão preferida nos documentos internacionais. Contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem, objeta-se que não há direito que não seja humano ou do homem, afirmando-se que só o ser humano pode ser titular de direitos. Talvez já não mais assim, porque, aos poucos, se vai formando um direito especial de proteção dos animais.

Conforme J. Silva (2015, p. 180), a expressão ‘direitos fundamentais do homem’ corresponde a situações jurídicas, objetivas e subjetivas, definidas no direito positivo, em prol da dignidade, igualdade e liberdade da pessoa humana e que assumem o caráter concreto de normas positivas constitucionais na medida em que se inserem no texto de uma constituição, ou mesmo constam de simples declaração solenemente estabelecida pelo poder constituinte, sendo assim direitos que nascem e se fundamentam, portanto, no princípio da soberania popular.

Para J. Silva (2015, p. 151), o reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas declarações de direitos é coisa recente, e estão longe de se esgotarem suas possibilidades, já que cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos.

A consagração da dignidade humana como direcionamento maior para os seres humanos só veio acontecer após a Segunda Guerra Mundial, com a aprovação da Declaração Universal dos Direitos do Homem pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1948.

A primeira referência a “direitos da criança” num documento jurídico internacional ocorreu em 1924, quando a Assembleia da Sociedade das Nações adotou a Declaração de Genebra dos Direitos da Criança com a finalidade de auxiliá-la, protegê-la, priorizá-la e garantir alguns direitos.

Em 1959, promulgou-se a Declaração Universal dos Direitos da Infância, considerando-se a necessidade de proteção prevista pela Declaração de Genebra.

Não se pode deixar de noticiar que, mesmo com o fato de passarem a existir regulamentações normativas internacionais específicas relacionadas à infância, as demais normas protetivas internacionais também podem ser aplicadas, desde que seja pertinente, como é o caso da Declaração Universal dos Direitos do Homem.

Assim, toda criança, como ser humano que é, terá o direito a um padrão de vida que lhe assegure alimentação, cuidados médicos, etc., da mesma forma que são garantidos tais direitos aos adultos.

Em 20 de novembro de 1989, ocorreu a Convenção sobre os Direitos das Crianças para as crianças de todo o mundo, e no ano seguinte o documento foi oficializado como lei internacional no Brasil em 24 de setembro de 1990. A Convenção sobre os Direitos da Criança é o instrumento de regulamentação de direitos humanos com o menor índice de rejeição na história, uma fez que foi ratificada por 193 países.

A regulamentação da doutrina da proteção integral da criança no Brasil foi prevista na Constituição de 1988 e regulamentada no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

Outros pactos e convenções internacionais ocorreram, tais como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o Pacto de São José da Costa Rica, a Convenção Internacional sobre a proteção dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famílias e a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, os quais têm significância na proteção de crianças.

Segundo Lamenza (2009), no âmbito do direito da infância e da juventude, cumpre dizer que os titulares dos direitos fundamentais serão os próprios infantes e jovens, devendo ser respeitados por todos, inclusive os órgãos ligados direta ou indiretamente ao Estado.

É imprescindível registrar que uma das razões de se pensar nesta pesquisa sobre os direitos fundamentais deve-se ao fato de que, conforme ilustrado, as crianças e adolescentes no Brasil, desde a vinda dos primeiros portugueses, sempre tiveram os seus direitos violados, desconsiderados. Muitos morreram, sangraram, choraram ou não, mas sofreram e continuam sofrendo as mais variadas formas de violações dos seus direitos, principalmente os que vivem em vulnerabilidade social.

Castro e Abramovay (2002), em análise sobre os jovens em situação de pobreza, vulnerabilidades sociais e violências, ilustraram que afetam a geração dos jovens o desencanto, as incertezas em relação ao futuro, o distanciamento em

relação às instituições, a descrença na sua legitimidade e na política formal, além de resistência a autoritarismos e "adultocracia".

Segundo Amaral em entrevista a Barsan (2010):

[...] pelo menos 70% dos adolescentes em ato de infração estão fora da escola. São jovens que são cuidados apenas pela mãe, que abarca toda a responsabilidade pela família, pela casa. Geralmente, é aquela pessoa que é empregada doméstica, que sai pela manhã e só volta à noite. Não há um acompanhamento familiar efetivo. O adolescente diz que vai para a escola pela manhã, por exemplo, quando vai, mas não tem outra atividade em outro turno. Então, ele aproveita e vai dar um “rolê”, como dizem, e aí cometem assaltos, roubos de celulares, de veículos, assalto a ônibus, mas, principalmente, o tráfico de drogas.

Assim, percebe-se que muitos adolescentes buscam visibilidade e poder, pois vivem num mundo onde são considerados um não ser, um marginal, ou são desconsiderados.

Nessa perspectiva de violações de direitos fundamentais, cabe a análise sobre as intervenções para fazer valer tais direitos.

O Estado do Bem-Estar tem obrigações com os necessitados das suas intervenções. Assim, existe uma bilateralidade, em que os necessitados possuem direitos garantidos e os Estados deveres de garantir tais direitos, devendo colocar na ordem do dia os temas prioritários a serem satisfeitos.

Segundo Cunha Júnior (2008, p. 718, grifos do autor):

[...] o Estado é, indiscutivelmente, uma estrutura ordenada com vistas a

servir a coletividade e prover a pessoa humana das condições materiais

mínimas de existência. A Constituição de 1988, nesse particular, é nitidamente confessa quando alçou o homem à condição de fim, e o Estado de meio necessário a garantir a felicidade humana e o bem-estar de todos. Por isso mesmo que, no art. 3º de seu texto, ela fixou como objetivo fundamental do Estado, entre outros, construir uma sociedade justa, reduzir as desigualdades sociais e promover o bem de todos, elegendo os direitos

fundamentais – a partir da perspectiva de que a dignidade da pessoa

humana é fundamento nuclear da organização estatal – como o centro do

sistema político e jurídico e o alvo prioritário dos gastos públicos e

previsões orçamentárias. Nesse contexto, a reserva do possível só se justifica na medida em que o Estado garanta a existência digna de todos. Fora desse quadro, tem-se a desconstrução do Estado Constitucional de Direito, com total frustração das legítimas expectativas da sociedade.

Para Cunha Júnior (2008, p. 716), nem a reserva do possível, nem a reserva de competência orçamentária do legislador podem ser invocadas como óbices, no direito brasileiro, ao reconhecimento e à efetivação de direitos sociais originários a

prestações e, em relação à efetividade dos direitos sociais, principalmente todos os mais umbilicalmente ligados à vida e à integridade física da pessoa não podem depender de viabilidade orçamentária.

Importante noticiar que a implementação de políticas públicas, quer seja pelo Estado, quer seja sua deliberação pelos Conselhos de Direitos, não se constitui numa faculdade, ao contrário, é um dever, e se não o fizerem poderão ser compelidos judicialmente a fazê-lo.

Segundo Breus (2006, p. 6-7):

Para que a Administração realize os comandos normativos contidos na Constituição, especialmente os Direitos Fundamentais sociais ou prestacionais, é preciso que o faça por meio de programas e ações específicos, os quais, exatamente por serem dirigidos à realização desses direitos de forma convergente e adequada, podem ser denominados de Políticas públicas.

Cumpre registrar que tal atuação estatal não se caracteriza como discricionária, ao contrário, é vinculada aos ditames legais, não cabendo a opção de fazer ou não fazer, pois se cuida aqui de direitos fundamentais. Devendo o Poder Executivo rever a sua agenda, direcionando as políticas sociais públicas a serem contempladas para as que de fato devem, sob pena de ser compelido a fazê-lo pelo Poder Judiciário.

Campilongo (2011) ilustra que ofende a qualquer senso de justiça a existência de meninos de rua, a fome, a mortalidade infantil e tantos outros desequilíbrios sociais que fazem da realidade brasileira um exemplo inadmissível de brutalidade e desigualdade. Nesse contexto de crise do Estado social, o Judiciário ganha uma função especial de guardião da legalidade e da moralidade das eleições e do controle das políticas públicas para garantir a plena eficácia dos programas de ação social do Estado.

Para Campilongo (2011), essa é a função política do Judiciário: promover o acoplamento estrutural entre a política e o direito por intermédio da aplicação da Constituição e a atuação do Judiciário nas relações com os demais poderes não pode ser outra que não garantista. Ou aplica consistentemente a lei ou não resiste à pressão dos demais poderes e perde a sua própria independência.

Segundo Gaudêncio (2013, p. 63):

Alternativa que, ao nível da dogmática jurídica, se revelaria na substituição dessas pretensas neutralidades, apoliticidade e necessidade das deduções lógicas próprias da prática jurídica dominante – e que constituiriam o seu

núcleo actual – pela exploração de novos sentidos e novas intenções que

se encontram actualmente na periferia, legitimamente convocáveis como possibilidade de realização do direito, no momento da decisão judicial (adjudication), com vista à reconstrução do pensamento jurídico e das suas implicações sociais.

Os tribunais brasileiros já estão acolhendo tal tese garantista em relação à possibilidade do Estado e/ou até mesmo o Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente que, por omissão, não tenham deliberado sobre políticas públicas para as crianças e adolescentes, possam ser compelidos judicialmente.

[...] revela-se possível, no entanto, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade dos direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. (STF – 2ª Turma – RE n. 436996/SP – Rel. Min. Celso de Mello – unânime – J. de 26.10. 2005, p. 00037. De modo similar em: ADPF

n. 45 MC/DF – Decisão monocrática – Rel. Min. Celso de Mello – DJU de

4.5.2004 – Informativo n. 345-STF).

O cumprimento dos direitos fundamentais sociais pelo Poder Público pode ser exigido judicialmente, cabendo ao Judiciário, diante da inércia governamental na realização de um dever imposto constitucionalmente, proporcionar as medidas necessárias ao cumprimento do direito fundamental em jogo, com vistas à máxima efetividade da Constituição. (HOSPITAIS..., 2003, p. 2).

Assim, se os conselheiros de direitos da criança e do adolescente que possuem o poder de deliberar sobre políticas públicas de proteção especial para crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, bem assim o de gerir o Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme será visto, acaso não deliberem sobre políticas públicas voltadas para, por exemplo, os adolescentes em circunstância de cumprimento de medidas socioeducativas e/ou não direcionem de parte do valor do Fundo para tal segmento, constando como prioritário no plano de ação, poderão ser compelidos a corrigir tais ações comissivas ou omissivas pela via judicial.

Os Fundos dos Direitos da Criança e do Adolescente, conforme será melhor estudado em tempo oportuno, fazem parte da política de atendimento dos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 88, IV, ECA) e são recursos destinados à satisfação de necessidades sentidas por crianças e adolescentes em situação de risco pessoal e social, tidas como prioritárias, assim delineadas mediante ato político do Conselho de Direitos, logo direitos a serem concretizados. No caso em estudo, direitos fundamentais de adolescentes em circunstância de prática de ato infracional. Cumprida toda a contextualização proposta para os direitos humanos fundamentais de crianças e adolescentes, em face do tema em exposição, passa-se à ilustração de diversas violações de direitos sofridas por crianças e adolescentes ao longo da história para bem poder se depreender quanto este seguimento sofreu e o quanto carece, ainda nos dias atuais, de se concretizar em direitos, nos moldes do quanto preconizado na legislação, em respeito ao princípio da dignidade humana.