DISCURSO DE ÓDIO: ELEMENTO INIBIDOR DO EXERCÍCIO DA LIBERDADE

Por meio de suas características únicas de disseminação de informações, o ódio no ciberespaço atingiu um grande alcance e amplitude em termos de influência. A Internet exclui as fronteiras de tempo e espaço, além das características de um espaço cultural interativo (um espaço cultural interativo que permite a distribuição e a republicação de informações em inúmeros espaços), também permite que qualquer pessoa conectada acesse os dados inseridos na rede. Em um período muito curto de tempo, o poder do discurso de ódio foi ampliado, especialmente quando comparado com a mídia de radiodifusão, a possibilidade de infringir exponencialmente a dignidade das vítimas.

A liberdade de expressão é um direito básico, por isso é legal praticar a liberdade de expressão na Internet. No entanto, as restrições subjetivas no ordenamento jurídico brasileiro nunca podem ser ultrapassadas, pois, conforme mencionado no capítulo anterior, a mesma constituição que protege o direito à liberdade de expressão, certifique-se de que todas as pessoas tenham tratamento igual.

O principal problema da atualidade é como equilibrar a liberdade de expressão com os limites que ela atinge, um ponto particularmente importante e difícil no mundo virtual da Internet, onde toda a informação se espalha a uma velocidade tão rápida. Mais fácil do que nunca. Com a proliferação de contas em redes sociais e microblogs, seja por meio de fotos ou comentários, alguém se sentirá ofendido e processará o autor do comportamento, o que é muito comum. (POZZEBON, 2011)

É importante ressaltar que os direitos fundamentais são relativos, pois podem entrar em conflito entre si, impondo restrições mútuas. Como quaisquer outros direitos fundamentais, a liberdade de expressão não é absoluta e tem suas limitações, porque nenhum direito fundamental pode ser usado para proteger os direitos humanos A ilegalidade só é protegida quando o titular se desloca no âmbito da legalidade, pois na definição de André Ramos Tavares é contraditória definir o mesmo comportamento que direito e ilegalidade. (TAVARES, 2015, p.528):

Nenhum direito humano na Constituição é absoluto. De certo modo, independentemente dos fatores considerados, os direitos humanos são sempre as normas aplicáveis a situações específicas. Outras circunstâncias ou valores

constitucionais. Nesse sentido, é correto afirmar que os direitos fundamentais não são absolutos. Em última análise, várias suposições limitam o alcance absoluto dos direitos fundamentais. Portanto, os direitos humanos estipulados e garantidos devem ser levados em consideração: 1) Não pode ser usado como escudo de proteção para atividades ilegais; 2) Não é útil para apoiar a responsabilidade civil; 3) Outros direitos que também estão estipulados neste contrato não podem ser cancelados Constituição; 4) Eles não podem abolir os direitos iguais dos outros e devem ser usados harmoniosamente no reino material.

Em outras palavras, embora a liberdade de expressão seja um direito básico, a liberdade de expressão não é considerada um direito absoluto porque a liberdade de expressão pode competir ou entrar em conflito com outros direitos básicos em certas circunstâncias. É resolvido por meio de julgamentos ponderados em circunstâncias específicas, ou seja, seu exercício não deve prejudicar ou desrespeitar os direitos dos outros, e não deve ser utilizado para atividades ilegais ou criminosas.

O comportamento e os pensamentos de uma pessoa não podem ofender os outros, pois a liberdade de expressão não pode ser usada como motivo para incitar à violência, ao ódio, à intolerância ou à violação de outros direitos básicos também protegidos pela Constituição Federal.

O cerne do problema diz respeito à amplitude das liberdades fundamentais em relação à expressão do discurso preconceituoso, este tipo de discurso preconceituoso desvaloriza, exclui e pode produzir violência contra certos grupos: fatos comprovam que muitas pessoas usam o argumento de proteger o direito fundamental à liberdade de expressão (um dos cerne da democracia) para legitimar e divulgar esses discursos.

Nesse viés (POLITIZE, 2020) afirma que o discurso de ódio tem sido amplamente discutido entre os juristas, filósofos e a sociedade como um todo, em última análise, discordam sobre a possibilidade de influência em que essas palavras trarão impacto de curto ou longo prazo, e qual tolerância legal para esses discursos.

O discurso de ódio é baseado na autoafirmação do emissor em relação à baixa autoestima de indivíduos ou grupos (podem ser destinatários ou não) sua raça, cor, nacionalidade, sexo ou religião, o objetivo é divulgar, incitar, promover ou provar o ódio com base na discriminação racial, xenofobia, homofobia baseadas na intolerância que acaba levando à violência ou discriminação contra essas pessoas. (PESSOA, 2016)

No entanto, esse entendimento não é consistente. A diferença se deve a liberdade de pensamento incorporada pelo discurso de ódio e outros direitos fundamentais, itens de mesmo

valor protegidos pela mesma constituição. Sobre esse assunto, Fernanda Carolina Torres (2013) afirma:

[...] A razão para reconhecer a restrição do direito à liberdade de expressão deve primeiro ser baseada na coesão do sistema jurídico, e o objetivo é permitir que a liberdade de expressão coexista. Direitos obviamente incompatíveis. Como resultado, assumindo proteção quando o exercício dos direitos constitucionais viola outros direitos básicos, os direitos constitucionais não podem estabelecer a possibilidade de sua restrição. (TORRES, 2013, p. 70 e 71)

Nessa ideia, o discurso de ódio é exercer a liberdade de expressão, a utilização do discurso de ódio implica uma agressão aos direitos básicos de outra pessoa. Portanto, é muito artístico. O artigo 5º do XLI determinou que “a lei punirá qualquer discriminação contra os direitos e liberdades fundamentais” (BRASIL, 1988).

A fim de respeitar o fundamento dos direitos básicos, ou seja, a dignidade humana, uma série de leis10 _{e regulamentos foram formulados em nível nacional e internacional para} coibir a discriminação baseada em raça, cor, sexo, religião e nacionalidade.

Deve ser enfatizado que a legalidade do discurso de ódio pode ser baseada em diferentes ideologias. Por exemplo, nos Estados Unidos, o caso do Supremo Tribunal é baseado na liberdade negativa e no mercado de ideias. Nevita Maria Pessoa de Aquino Franca Luna e Gustavo Ferreira Santos (2014) explicam:

O conceito de mercado afirma que o Estado não deve interferir na determinação da autenticidade ou falsidade dos argumentos, o que significa que o Estado deve permanecer neutro. Esta posição enfatiza visões negativas de liberdade e desconfiança que o governo interfere em questões de liberdade de expressão. (LUNA; SANTOS, 2014, p.235).

10 _{A Carta Magna brasileira (art. 5º, XLII) determina que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e}

imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei”; o Estatuto da Igualdade Racial garante à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica; a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 13, § 7º,), determina que “a lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”; a Convenção Internacional pela Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (2001) insta os Estados a incentivarem os meios de comunicação a evitarem os estereótipos baseados em racismo, discriminação racial, xenofobia e a intolerância correlata; a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher (1994) afirma que os Estados-partes concordam em “estimular os meios de comunicação a elaborar diretrizes adequadas de difusão que contribuam para a erradicação da violência contra a mulher em todas as suas formas e a realçar o respeito à dignidade da mulher”; o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (art. 20) determina que: “1. Será proibido por lei qualquer propaganda em favor de guerra. 2. Será proibida por lei qualquer apologia do ódio nacional, radical, racial ou religioso que constitua incitamento à discriminação, à hostilidade ou à violência.”

Na Alemanha, o modelo adotado pelo Tribunal Constitucional Federal é baseado em Liberdade positiva e a intangibilidade da dignidade humana. O autor esclareceu o modelo alemão de resolução de conflitos entre liberdade de expressão e dignidade humana:

Como mencionado anteriormente, no ordenamento jurídico alemão, a liberdade de expressão não é o valor constitucional mais importante, esta posição pertence à dignidade humana e é considerada o princípio constitucional supremo e direito fundamental. Portanto, quando há fatos em que a dignidade humana entra em conflito com a liberdade de expressão, deve-se ceder à dignidade humana. além do que, além do mais A Lei Básica alemã enfatiza o comportamento positivo das entidades públicas como garantia da dignidade humana: o Estado existe para o benefício das pessoas, não para o benefício da humanidade, mas para o benefício do país. Indivíduos exigem propriedade que a estatal desempenhe um papel ativo na garantia da possibilidade de concretização de um projeto de vida. Isso não significa que o modelo alemão seja antidemocrático, mas pressupõe que não haja um discurso neutro na esfera pública, mas que se defina em torno de valores a partir de suas vantagens morais. (LUNA; SANTOS, 2014, p. 239).

No Brasil, pode ser extraído do Habeas corpus n. 82.424, o Supremo Tribunal Federal decidiu com base no modelo alemão, priorizando a dignidade humana à liberdade de expressão. Neste caso, Siegfried Ellwanger Casten fundador da editora gaúcha Revisão, acusado de racismo de base artística art. 20 da Lei nº 7.716/1989, pois o autor publicou livros que disseminam o ódio aos judeus. Em primeira instancia, o réu foi declarado inocente com base no fato de que o texto não causou ou incitou discriminação contra o povo judeu. No entanto, sede de apelação os Desembargadores alegaram discriminação racial e o réu foi condenado. Foi impetrado o habeas corpus que beneficiou o paciente, o que foi negado pelo STF, que rejeitou discursos de ódio.

No entanto, é importante destacar que a decisão não foi unânime. Em votação geral, os ministros Moreira Alves, Carlos Ayres Britto e Marco Aurélio votaram pelo adiamento do habeas corpus, por não haver racismo, eles escolheram a liberdade de expressão irrestrita. Já os ministros Carlos Velloso, Celso de Mello, Cezar Peluso, Ellen Gracie, Gilmar Mendes, Maurício Corrêa, Nelson Jobim e Sepúlveda Pertence votaram pela negação do habeas corpus rejeitando o discurso de ódio e escolhe uma ponderação no peso do valor conflitante de direitos.

Vale destacar a ponderação do Ministro Celso de Mello que votou pelo indeferimento do habeas corpus:

[...] O pressuposto da igualdade e da dignidade humanas é uma restrição externa à liberdade de expressão, que não pode e não deve ser exercida com o objetivo secundário de difusão de atos criminosos que promovam e incentivem situações de intolerância e ódio público. (BRASIL, 2004).

A posição do ministro Marco Aurélio, que votou pelo deferimento do habeas Corpus, também deve ser aprimorada:

Considerando que o país se democratizou sem expor esse tipo de trabalho à violência, essa não é a forma ideal de o tribunal condenar o paciente - considerado crime de racismo - para contrariar seu disparate ideológico. O sistema oficial de censura, ao contrário, exige que a sociedade conduza esse sistema de censura para formar suas próprias conclusões. Se as escolhas puderem ser pautadas por discussões causadas por diferentes opiniões sobre um mesmo fato, teremos apenas uma sociedade aberta, tolerante e consciente. (BRASIL, 2004).

A legalidade do discurso de ódio parece depender do modelo adotado pelo sistema jurídico de cada estado. No Brasil, os juízes devem usar técnicas de ponderação de valor para aplicar o princípio da proporcionalidade a casos específicos e examinar a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito11 _{para determinar em qual direito será} mantido em detrimento de outro naquela circunstância. Nesse caso, tendo em vista que a atual constituição não hierarquiza os direitos básicos, não é possível escolher qual direito deve prevalecer sobre o outro de forma geral e abstrata.

11 _{Aplicar o princípio da proporcionalidade em face de conflitos entre direitos constitucionais, contrapostos, é}

necessário analisar se o ato impugnado é adequado (pode produzir o resultado esperado), e proporcional em sentido estrito (uma relação ponderada é estabelecida entre o grau de restrição do princípio e o grau de realização do princípio oposição).

4 O CONFLITO ENTRE A LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DISCURSO DE