Discussão da Problemática da Complexidade Legislativa

O objetivo deste subcapítulo é explorar a problemática da complexidade legislativa, tendo por base as referências sobre o tema, focando os aspetos mais relevantes da minha atividade profissional, em particular como responsável pelo subsistema de DES.

Dada a quase inexistência de estudos sobre a complexidade legislativa em Portugal selecionei para esta análise as referências existentes no contexto europeu, por ser aquele que mais se aproxima do contexto português, e também porque atualmente as questões legislativas, nomeadamente em termos de simplificação administrativa e legislativa fazem parte de uma política comum da União Europeia (UE) “integrada numa estratégia de reforma dos ambientes regulatórios, de modernização e qualificação dos serviços públicos e de dinamização da economia” (47).

Entre estes estudos foram depois selecionados apenas aqueles que dizem respeito a medidas aplicadas pelo governo, na sua maioria relativos à legislação tributária, por serem aqueles cujo âmbito mais se aproxima do meu trabalho e da missão do II, I.P., enquanto organismo público. Não foram exploradas as diferenças entre a legislação tributária e legislação relativa à eventualidade de desemprego, por não terem sido discutidas questões relacionadas com detalhes legais, mas sim com aspetos gerais associados à implementação da legislação.

4.4.1. Conceitos

A legislação é coleção de leis de um país. Em Portugal, o processo legislativo cabe à Assembleia da República ou ao Governo consoante as respetivas matérias de competência legislativa.

Os diplomas emanados da Assembleia da República têm a designação de Leis e os diplomas emanados do Governo têm a designação de Decretos-Lei.

O Parlamento de Portugal (48) “é constituído por uma única Câmara, designada Assembleia da República. Sendo um dos órgãos de soberania consagrados na Constituição, para além do

Presidente da República, do Governo e dos Tribunais, é, nos termos da lei fundamental, “a assembleia representativa de todos os cidadãos portugueses”.

Compete à Assembleia da República assegurar a aprovação das leis fundamentais da República e a vigilância pelo cumprimento da Constituição, das leis e dos atos do Governo e da Administração.” (48)

A iniciativa legislativa cabe:

Aos Deputados ou aos Grupos Parlamentares - projetos de lei;

Ao Governo ou às Assembleias Legislativas Regionais - propostas de lei;
A grupos de cidadãos eleitores.

Ver anexo G para descrição e fluxograma do processo legislativo comum da assembleia da república.

O Governo (49) “conduz a política geral do país e dirige a Administração Pública, que executa a política do Estado. O Governo tem funções políticas, legislativas e administrativas”. “Compete ao Governo, no exercício de funções legislativas:

Fazer decretos-leis em matérias não reservadas à Assembleia da República;

Fazer decretos-leis em matérias de reserva relativa da Assembleia da República, mediante autorização desta;

Fazer decretos-leis de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais dos regimes jurídicos contidos em leis que a eles se circunscrevam.” (33)

Ver anexo H para descrição do processo legislativo do governo.

4.4.2. Definição e Causas da Complexidade Legislativa

Segundo um estudo recente (50), a maioria das partes interessadas na legislação tributária no Reino Unido parecem concordar com o facto esta ser complexa. Martin (2005b) citado por Jelfs (50) é perentório quando diz que a legislação fiscal do Reino Unido é "longa e complexa, e normalmente é redigida num estilo denso o que a torna inacessível ao leigo”. No mesmo sentido, Vann (1995) citado por Jelfs (50) descreve a legislação tributária Australiana como "tax rule madness".

Em termos de legislação tributária, a complexidade é definida por Slemrod (1996) citado por Jelfs (50) como “o custo total de recursos ou a soma dos custos de conformidade (efetuada por indivíduos e empresas) e as despesas administrativas (despesas incorridas pelo governo) incorridas no cumprimento dos requisitos do sistema.”

Esta definição é relevante porque fornece desde logo uma ligação entre a complexidade dos impostos e os custos de conformidade.

Jelfs (50) levanta algumas hipóteses para justificar a complexidade da legislação tributária do Reino Unido. Uma das razões apontadas é o número crescente de páginas da legislação que, segundo o autor, resultam numa maior dificuldade na compreensão de todas as disposições legais. Martin (2005a) citado por Jelfs (50) refere que isto, em parte, se deve à introdução, por parte do Governo, de medidas que incentivam pouco a simplificação da legislação ou a reforma da legislação ineficaz.

Também em Portugal, segundo Lopes (51) a legislação fiscal tem sido sujeita anualmente a revisões frequentes e a várias emendas que não têm simplificado o sistema. Segundo a autora, por um lado, é difícil para a administração fiscal manter constantemente o sistema fiscal atualizado, o que consequentemente provoca as queixas dos contribuintes. Por outro lado, torna-se mais difícil para as empresas e cidadãos identificar todos os requisitos legais, resultando numa baixa adesão. E resume: “como Portugal não se pode dar ao luxo de reduzir os impostos sem reconsiderar a despesa, a reforma tributária deve incluir a transparência e confiabilidade dando prioridade a uma menor frequência de alterações fiscais.”

Boaventura Sousa Santos (52) vai ainda mais longe, do meu ponto de vista, referindo: “No entanto, com a edição de normas e mais normas, o resultado tem sido uma verdadeira inflação legislativa, que vem complicando e burocratizando o funcionamento do Estado. Os próprios operadores do direito acabam tendo dificuldades para lidar com tanta complexidade legislativa, o que não raro, é motivo de profunda angústia para advogados, juízes, promotores... e todos aqueles que buscam ser justos no exercício da profissão jurídica… O positivismo jurídico (definido como a consciência filosófica do conhecimento-regulação) não vem resolvendo as grandes questões do nosso tempo, pois os problemas são complexos e globais, exigindo que seja ultrapassada a mera racionalidade lógico-formal, que vem caracterizando o direito posto objetivamente.”

Outra das razões apontadas por Jelfs (50) para a complexidade é a linguagem utilizada na legislação.

Segundo vários autores esta questão é de tal forma controversa que merece por si própria alguma reflexão.

Jelfs (50) refere que um projeto levado a cabo no Reino Unido em 1996 para reescrever a legislação tributária, em Inglês moderno (simplificado) foi responsável por um aumento de 50% do cumprimento das disposições reformuladas. Outra das críticas sobre a utilidade do projeto citava o facto de se considerar pouco provável que o público em geral quisesse ler o direito fiscal, independentemente da clareza da linguagem, e que em paralelo os profissionais fiscais estavam satisfeitos com a terminologia clássica que havia sido definida pelos tribunais. Avery Jones (53) comentou: "A minha objeção à reformulação da lei relaciona-se com o facto de eu não encontrar uma relação entre as causas (da complexidade) e a solução proposta. A solução parece-me ser uma aceitação implícita de que nada pode ser feito para eliminar as causas reais da complexidade que estão profundamente enraizadas na nossa cultura legal”. Barnes em (54) parece corroborar desta falta de consenso, mas salienta que mesmo assim é muitas vezes reconhecido um grande problema com a legislação: nomeadamente a sua “incompreensibilidade”. Eagleson, citado por Barnes (54), identifica como causas para esse problema as “frases de extensão indevida, o labirinto de cláusulas, a parcialidade de nominalizações, o extravio do adverbial, o material desnecessário e repetido, e as definições desnecessárias.”

A questão da “incompreensibilidade” da legislação está normalmente associada à questão de quem é o público-alvo da legislação.

Barnes, em (54), cita a visão de vários autores que consideram que a legislação deve ser dirigida ao público em geral, como a de Eagleson, que associa a simplificação da linguagem ao movimento de direitos dos consumidores, ou como a de outros autores, que consideram

que o público em geral é uma das partes do acordo (ou tem uma relação direta) estabelecido na legislação, ao contrário dos habituais intermediários, os juristas. Esta visão segundo Sullivan, professora de Direito citada por Barnes (54) pode ainda levar-nos a refletir sobre a democracia e o Estado de Direito numa perspetiva funcional ao invés da puramente formal. Ou como refere Justice McHugh do Supremo Tribunal Australiano, citado por Barnes (54) “os indivíduos não podem conhecer os seus direitos e deveres se não tiverem acesso à lei ou se não conseguirem entendê-la”.

E em contraponto, é referida por Barnes (54) uma visão mais ortodoxa, segundo a qual a legislação é dirigida, não ao público em geral, mas a uma pequena classe de intérpretes oficiais que funcionam como mediadores entre a legislação e o público. Isto leva estes autores a sugerir que a falha não é na legislação (embora admitam que pode ser imperfeita, como todas as coisas humanas), mas sim na comunicação da substância da legislação às pessoas afetadas por ela, através de materiais explicativos ou resumos que ilustrem em linguagem clara e simples, a natureza e efeito da lei em questão.

Apesar destas diferentes perspetivas todos os autores parecem sugerir que a linguagem, por muito importante que seja, não resolve os verdadeiros problemas de comunicação ou justiça, nomeadamente em termos de acesso e equidade do sistema jurídico, que o propósito de uma lei não é que ela seja entendida, mas sim que seja aplicada e que resolva os problemas a que se destina.

Gale, citado por Jelfs (50), aponta ainda outra causa para a complexidade legislativa e afirma que a maioria das pessoas concorda que os impostos devem ser simples, justos, exequíveis e devem favorecer a prosperidade económica, mas com o que geralmente não concordam é com a importância relativa de cada um destes fatores. A complexidade legislativa é, por vezes, consequência da tentativa dos governos de implementarem políticas que equilibrem esses mesmos fatores.

Em resumo, pensa-se que os impostos mais justos ou igualitários entram usualmente em conflito com a simplificação tributária. Os encargos fiscais implementados por meio de legislação definida para circunstâncias individuais, promovem a equidade, mas aumentam a complexidade global do sistema fiscal, aumentando a extensão e complexidade da legislação.

Além disso, as taxas que variam com as características individuais criam oportunidades de fraude e evasão fiscal, o que pode por sua vez, exigir mais legislação antifraude. Segundo o autor ao tornar-se mais complexa, a legislação fiscal do Reino Unido, cria “brechas” que são exploradas pelos consultores fiscais para criarem esquemas de evasão complexos que, por sua vez, criam um ciclo de maior complexidade nas leis fiscais e nas estratégias de evasão fiscal. Em um estudo sobre a produção legislativa no sistema jurídico Italiano, Schuck citado por Di Vita (55) enuncia as quatro características que definem um sistema jurídico como complexo: densidade, tecnicidade, diferenciação e indeterminação.

A densidade refere-se ao número excessivo de regras, que podem por vezes entrar em conflito umas com as outras. A tecnicidade está relacionada com a linguagem específica utilizada, que é muitas vezes um obstáculo à sua compreensão por pessoas comuns. A diferenciação define a falta de coordenação institucional, quando há um grande número de estruturas legislativas para a criação e elaboração de regras. E finalmente, a indeterminação, quando as regras são vagas ou imprecisas, com custos elevados de implementação, e com resultados nem sempre

4.4.3. Exemplos da Complexidade Legislativa na Eventualidade de Desemprego

O objetivo dos exemplos que apresento de seguida, relativos à legislação da eventualidade de desemprego, é estabelecer um paralelismo entre esta legislação e alguns dos aspetos teóricos que definem a complexidade legislativa citados anteriormente.

Os aspetos quantitativos da complexidade, isto é, a densidade da legislação, o número elevado e crescente de páginas e as revisões frequentes, na legislação da eventualidade de desemprego podem ser avaliadas em função do elevado número de decretos-lei e alterações apresentados no ponto 4.3.4., do qual destaco as profundas alterações ao decreto-lei base desta eventualidade, que tal como referi, têm tido uma frequência anual.

Os exemplos seguintes pretendem salientar, por outro lado os aspetos qualitativos dessa complexidade, nomeadamente o grau de especificidade da legislação, quer pela particularidade das circunstâncias abrangidas por alguns artigos, quer pelo nível de detalhe.

No senso comum quando se fala em prestações de desemprego, pensa-se na atribuição de uma prestação quando ocorre essa eventualidade. O que já mais dificilmente ocorre a quem desconhece esta legislação é que não existe apenas uma prestação, mas sim 40 tipos de prestações diferentes relativas ao desemprego.

Algumas destas prestações são fáceis de deduzir pela legislação, tal como o subsídio social de desemprego ou o montante único, outras dizem respeito a legislação específica e por isso menos óbvias, como é o caso do subsídio desemprego para trabalhadores migrantes ou o subsídio desemprego para ex-militares, etc. Estes benefícios podem ter características completamente diferentes entre si; por exemplo, no subsídio de desemprego (geral) existem condições de atribuição/deferimento baseadas na informação existente noutros subsistemas da segurança social (de vinculo laboral, remunerações declaradas à segurança social, etc.), já o subsídio desemprego para trabalhadores migrantes depende essencialmente da informação que é comunicada pelos países estrangeiros. Um outro exemplo é o relativo à forma de pagamento: o subsídio de desemprego é pago em prestações mensais, o montante único é uma prestação paga de uma só vez e as majorações são percentagens pagas mensalmente em função do agregado familiar e dos respetivos rendimentos.

Apresento agora um exemplo mais pormenorizado relativo ao cálculo do período de duração das prestações de desemprego, designado por período de concessão das prestações de desemprego. A quarta alteração à legislação base do desemprego, ou seja, o Decreto-Lei n.º 64/2012, de 15 de março (56) refere o seguinte:

“Artigo 37.º [...]

1 - O período de concessão do subsídio de desemprego e do subsídio social de desemprego inicial é estabelecido em função da idade do beneficiário e do número de meses com registo de remunerações no período imediatamente anterior à data do desemprego, nos seguintes termos:

a) Beneficiários com idade inferior a 30 anos:

i) Com registo de remunerações num período inferior a 15 meses, 150 dias;

ii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 15 meses e inferior a 24 meses, 210 dias;

b) Beneficiários com idade igual ou superior a 30 anos e inferior a 40 anos: i) Com registo de remunerações num período inferior a 15 meses, 180 dias;

ii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 15 meses e inferior a 24 meses, 330 dias;

iii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 24 meses, 420 dias; c) Beneficiários com idade igual ou superior a 40 anos e inferior a 50 anos:

i) Com registo de remunerações num período inferior a 15 meses, 210 dias;

ii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 15 meses e inferior a 24 meses, 360 dias;

iii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 24 meses, 540 dias; d) Beneficiários com idade igual ou superior a 50 anos:

i) Com registo de remunerações num período inferior a 15 meses, 270 dias;

ii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 15 meses e inferior a 24 meses, 480 dias;

iii) Com registo de remunerações num período igual ou superior a 24 meses, 540 dias.

2 - Os períodos de concessão do subsídio de desemprego e do subsídio social de desemprego inicial previstos no número anterior são majorados em função da carreira contributiva no período imediatamente anterior à data do desemprego, nos seguintes termos:

a) Para os beneficiários com idade inferior a 40 anos, um acréscimo de 30 dias por cada cinco anos com registo de remunerações nos últimos 20 anos;

b) Para os beneficiários com idade igual ou superior a 40 anos e inferior a 50 anos, um acréscimo de 45 dias por cada cinco anos com registo de remunerações nos últimos 20 anos;

c) Para os beneficiários com idade igual ou superior a 50 anos, um acréscimo de 60 dias por cada cinco anos com registo de remunerações nos últimos 20 anos.

3 - Para efeitos do disposto nos números anteriores são considerados os períodos de registo de remunerações posteriores ao termo da concessão das prestações devidas pela última situação de desemprego, sem prejuízo do disposto no número seguinte.

4 - (Anterior n.º 3.)

5 - Nas situações em que o trabalhador não tenha beneficiado dos acréscimos, previstos no n.º 2, por ter retomado o trabalho antes de ter esgotado o período máximo de concessão da prestação inicial de desemprego, os períodos de registo de remunerações que não tenham sido considerados relevam, para efeitos de acréscimo do período de concessão de prestações, em posterior situação de desemprego.”

De acordo com este artigo, podíamos referir, de uma forma simplista (uma vez que estamos a considerar este decreto-lei e artigo isoladamente e sem especificar o tipo de benefício), que para implementar o cálculo do período de concessão teríamos que determinar a idade do beneficiário, a carreira contributiva do mesmo desde a última situação de desemprego até ao limite dos últimos 20 anos, ou seja, o número de meses com registo de remunerações3 nos últimos 20 anos e os acréscimos não gozados de prestações anteriores.

Mas, na verdade, a funcionalidade acima é apenas uma parte do cálculo do período de atribuição dado que o Decreto-Lei refere ainda o seguinte:

“Artigo 6.º

Salvaguarda de direitos

Na primeira situação de desemprego subsidiado, ocorrida após a data da entrada em vigor do presente decreto- lei, é garantido ao beneficiário o período de concessão do subsídio de desemprego a que teria direito no dia anterior àquela data, ao abrigo das normas então em vigor.”

3

Com este artigo, o legislador parece ter como objetivo, único e claro, salvaguardar os “direitos adquiridos” pelos trabalhadores. No entanto, implementá-lo à letra implica em termos de funcionalidades do sistema de informação, que para cada situação de desemprego, para além dos cálculos acima descritos tenham ainda de ser efetuados os cálculos para a idade e carreira contributiva que o beneficiário teria “no dia anterior àquela data” ou seja, no dia 31-03-2012, dia anterior à entrada em vigor do novo decreto-lei, caso se trate da primeira situação de desemprego após essa data.

Por outras palavras, daqui a 20 anos ao analisar um primeiro pedido de desemprego para um determinado beneficiário teremos que verificar a sua carreira contributiva nos últimos 20 anos para determinar o período de concessão nessa altura e depois efetuar os mesmos cálculos para a data 31-03-2012 (também com os 20 anos anteriores a essa data), isto apenas para decidir o período de concessão do respetivo desemprego. Se multiplicarmos esta realidade por cada tipo de prestação e funcionalidades, e pensarmos que as prestações de desemprego estão interligadas com todos os outros subsistemas do SISS e se o associamos ao facto de serem tratadas cerca de 600 mil prestações por mês, poderemos já ter uma ideia mais aproximada da complexidade desta legislação.

De acordo com a minha visão e experiência, esta complexidade não decorre da natureza desta eventualidade, mas sim da complexidade que foi sendo acrescentada com o aumento da legislação e sobretudo com a especificidade e nível de detalhe com que foi concebida.

Contudo, afirmar que a legislação de desemprego (ou outra) é complexa levanta desde logo algumas questões:

Como é que medimos a complexidade legislativa?

Ainda que neste momento não seja possível medir a complexidade legislativa devemos mantê-la?

Haverá algo que possamos medir que reflita a complexidade legislativa?

Refletindo novamente sobre o exemplo anterior, não devemos nós questionar, se a especificidade do período de concessão atribuído justifica em termos de benefício, justiça social, etc., o custo de implementação do mesmo? Mediremos nós o custo de desenvolvimento das funcionalidades (registo, correção, recálculos, anulações, etc.); o custo da capacidade necessária ao sistema de informação envolvido; o custo dos recursos envolvidos no desenvolvimento e manutenção do sistema; o custo dos recursos humanos necessários para operar com o sistema, efetuar o atendimento especializado ao beneficiário, tratar as reclamações, etc.? Imputaremos nós esse custo à legislação e ao cumprimento da mesma?

4.4.4. Consequências da Complexidade Legislativa versus Simplificação

James (57) apresenta algumas desvantagens da complexidade para um sistema fiscal:
Tomada de decisões económicas mais difíceis, reduzindo clareza e segurança;

Reduz o cumprimento por parte do contribuinte, seja deliberadamente ou por desconhecimento das regras;

Gera injustiças, pois nem todos os contribuintes podem tirar proveito da complexidade no sistema;

Um estudo similar nos EUA, Hall citado por Jelfs (50) identifica dois tipos de custo