DISPONIBILIDADE DO DIREITO AO PRÓPRIO CORPO

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Em que pese o aqui explanado, cumpre anotar que o Supremo Tribunal Federal, em caso de grande repercussão, entendeu que a placenta de parturiente poderia ser recolhida sem sua autorização e, ainda, submetida à exames, ao argumento de que tal produto do corpo era „lixo biológico‟, mera coisa, cuja obtenção não provocava qualquer agressão à integridade física da pessoa (Supremo Tribunal Federal, Reclamação QO 2040/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 21.02.2002). Não foram considerados, no caso concreto, que o baixo grau de invasão para a coleta de um determinado material não é fundamento suficiente para subtraí-lo de um regime jurídico de proteção aos direitos da personalidade. Com efeito, o que deve ser considerado é o conteúdo desse material que, no caso concreto, carregava importantes informações relativas tanto à parturiente quanto ao filho por ela concebido.

222 Citem-se, como exemplo, os artigos 129, 145, 157, §3º do Código Penal.

223 O artigo 13 da Lei 10.406/2002, que instituiu o Código Civil, dispõe que „salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes‟.

A indisponibilidade dos direitos da personalidade, apontada anteriormente como uma de suas principais características, parece, em um primeiro momento, estar em contradição com a análise acerca dos limites e possibilidades dos atos de disposição. Todavia, é certo que o próprio Estado, por meio de seu ordenamento jurídico, atribui força à vontade individual para que a pessoa, em determinadas situações, possa dispor de algum atributo pessoal, sem que isto descaracterize a natureza fundamental de tais direitos.224

Ressalte-se, mais uma vez, que a disponibilidade aqui tratada não se refere à disposição da titularidade do direito, mas, sim, à disposição de uma parcela representativa deste direito, disponibilidade essa ocasionalmente admitida pelo ordenamento jurídico. Com efeito, nas situações relativas aos atos de disposição dos atributos da personalidade, por vezes o ordenamento irá, por exemplo, conferir validade jurídica à manifestação de vontade, mesmo daqueles que ainda não tem capacidade plena, a fim de privilegiar a construção de seu projeto de vida individual, conforme exposto anteriormente e, por vezes, esse mesmo ordenamento jurídico irá limitar ou até mesmo excluir a possibilidade de dispor de um atributo personalíssimo, ainda que o titular seja plenamente capaz e manifeste sua vontade neste sentido.225

Observe-se que, com a laicização do Estado, se perdeu a intromissão, no âmbito jurídico, de aspectos religiosos no exercício dos direitos da personalidade, acarretando, consequentemente, na retração do aparelhamento estatal em questões dessa natureza, razão pela qual a pessoa passou a ter cada vez mais liberdade para escolher e dispor, colocando-se em relevo sua autodeterminação individual.226

Da mesma forma, a mudança dos costumes

224 Discorrendo sobre o consentimento do titular, Adriano de Cupis assevera que a vontade privada não elimina a antijuridicidade de um fato declarado pelo Estado, pois „as normas jurídicas não são postas à disposição do arbítrio individual; é sim o direito objetivo que atribui à vontade do indivíduo força para suspender a sua eficácia normativa‟ (CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p. 61). Observe-se, ainda, que, conforme lição do mesmo autor, não se trata de dispor do direito propriamente dito, mas, sim, da faculdade de consentir na lesão a este direito, aspecto mais modesto e restrito (CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p. 64).

225 Necessário ressaltar que até mesmo no campo dos direitos obrigacionais, o ordenamento jurídico não confere à pessoa total autonomia, estabelecendo diversas hipóteses de restrição à validade da

manifestação da vontade, como, por exemplo, a negociação de herança de pessoa viva (art. 426CC), não havendo, neste aspecto, diferença em relação ao campo dos direitos da personalidade. O que diferencia a restrição da autodeterminação, nestes casos, é o fundamento da respectiva restrição legal, pois, nesta última hipótese, pretende-se salvaguardar o desenvolvimento da personalidade do titular do direito. 226 Adote-se, por exemplo, a questão do aborto (nos países que o permitem, de forma ampla ou restrita aos casos de anencefalia, gravidez resultante de estupro etc. como no caso do Brasil), e outras tantas questões nas quais o âmbito religioso e o estatal deixaram de estar indissoluvelmente unidos. A este respeito, a lição de Anderson Schreiber, para quem „o tratamento jurídico reservado ao corpo humano sofreu, ao longo da história, profunda influência do pensamento religioso. Visto, por muitos séculos, como uma dádiva divina, o corpo humano era considerado como merecedor de uma proteção superior aos desígnios

sociais, o reconhecimento da existência de uma sociedade pluralística e, ainda, uma maior reflexão sobre aspectos éticos e filosóficos, relativos à pessoa como valor, também propiciaram uma mudança na abordagem de algumas questões, deixando-se de lado eventual autoritarismo ou paternalismo e conferindo-se maior relevo à vontade individual do titular do direito.227

Por outro vértice, as novas possibilidades de disposição tornadas possíveis pelas ciências e as mudanças na prática médica, não mais com o objetivo exclusivo de curar as enfermidades existentes, mas, principalmente, com o objetivo de melhorar ou alterar a própria vida ou de terceiros, acompanhada, ainda, da publicização da saúde, fez com que alguns aspectos, que antes pertenciam exclusivamente à seara privada, passassem a ser uma questão de interesse social, ocasionando, neste particular, a intromissão do Estado.

Nessas hipóteses de disposição de determinados atributos do próprio corpo não será suficiente, portanto, o elemento formal (capacidade) combinado com o elemento volitivo (declaração de vontade), pois o ordenamento jurídico não atribuirá efeitos jurídicos a tais atos de disposição, ao contrário, expressamente os vedará, ainda que eles estejam em consonância com o projeto individual do titular do direito, entrando, desta forma, na seara da validade do ato.

Equilibram-se, assim, duas tendências opostas: a retração do Estado nas escolhas individuais e, contraditoriamente, a intervenção do Estado nessas mesmas escolhas, agora por razões outras que não a religião ou a manutenção dos costumes. Cabe aqui, portanto, o questionamento acerca de qual o fundamento que rege – ou que deve reger - a intervenção do Estado no âmbito dos direitos da personalidade e, mais especificadamente, no exercício do direito de dispor, ou não, de seu próprio corpo.228

individuais. O pensamento moderno rompeu com essa perspectiva, recolocando gradativamente a integridade corporal no campo da autonomia do sujeito‟. (SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. São Paulo, Atlas, 2011, p. 32).

227 Conforme asseverado por Adriano Marteleto Godinho, „a concessão de relativa autonomia no âmbito dos direitos da personalidade se contrapõe, decerto, ao ideal de excessivo paternalismo do ordenamento sobre a pessoa humana, evitando-se o seu aprisionamento a uma verdadeira ditadura de valores‟ (GODINHO, Adriano Marteleto. Direito ao próprio corpo: direitos da personalidade e os atos de limitação voluntária. Curitiba: Juruá, 2014, p. 15). Anote-se, aqui, como um dos exemplos dessa autonomia individual conquistada, as questões relativas à saúde, nas quais o paciente exerce, cada vez mais, um papel importante em relação à escolha do tratamento médico que lhe será ministrado, podendo, inclusive, recusar-se àquele sugerido pelo médico que o assiste.

228 Existe um limite para a interferência legítima sobre a independência individual e „encontrar este limite e protegê-lo contra a invasão é tão indispensável a uma boa condução das atividades humanas quanto a proteção contra o despotismo político‟ (MILL, John Stuart. Sobre a liberdade. In: WEFFORT, Francisco C. (Org.). Os clássicos da política. 2º vol. São Paulo: Ática, 2004, p. 201).

Apontam-se diversas correntes acerca da intervenção do Estado na seara dos direitos da personalidade, desde aquela que afirma que o interesse estatal não é senão aquele relacionado à manutenção dos bens individuais, alcançando, portanto, somente os atos praticados em desacordo com a vontade da própria pessoa, como, também, aquela que afirma que o interesse estatal vai além do respeito à vontade individual, abrangendo atos que atentam contra outros princípios do ordenamento jurídico, hipótese em que assumirá uma feição incondicionada e retirará da pessoa, em algumas hipóteses, a faculdade de consentir.229

Necessário anotar, em primeiro lugar, que a pessoa está no centro do ordenamento jurídico e que o ordenamento jurídico é em função dela e não do Estado. Desta forma, a defesa da pessoa não é uma concessão deste, tampouco uma defesa para a proteção do próprio Estado, mas, sim, o reconhecimento, feito pelo Estado, deste valor que é a pessoa. Em consequência, a liberdade individual não está submetida à autoridade do Estado, ao contrário, o Estado é que se põe a serviço desta liberdade.230

Não deve ser admitido o paternalismo estatal que impõe a limitação da liberdade e autodeterminação individual, fundado em um critério simplista, de que o Estado pode decidir algumas questões de forma mais apropriada, ainda que contra a vontade da própria pessoa.231

Isto porque o amplo paternalismo estatal ignora a racionalidade humana e reduz a pessoa em instrumento para atingir metas coletivas e, por conseguinte, retira sua dignidade, transformando-a em mera destinatária da norma, ao invés de autora de sua própria história individual.232

Deve-se abandonar a infantilização do indivíduo, promovida pelo Estado, com a imposição de um determinado comportamento, pois o mundo não tem meros homens, mas,

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CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p. 62-63.

230 PERLINGIERI, Pietro. La personalitá umana nell‟ordinamento giuridico. Camerino: Jovene, 1972, p. 133, 177. Embora não seja o objeto imediato deste trabalho, cumpre consignar que o Estado, além de não poder coibir, no mais das vezes, as mudanças corporais, também não pode obrigar a pessoa a alguma mudança corporal. Santos Cifuentes cita o caso de um prisioneiro que impetrou habeas corpus para não ser obrigado a raspar a barba, ocasião em que o julgador decidiu que o ato vulnerava o direto fundamental do apenado, vulnerando o aspecto relativo ao nascimento natural dos pelos. Faltaria, neste caso, o interesse público ou social e, ante a falta de interesse público, seria atentatória a coerção (CIFUENTES, Santos. Derechos personalíssimos. 2ª ed. Buenos Aires: Astrea, 1995, p. 292).

231 Com efeito, não é possível ao legislador condicionar as formas de viver, pois desconhece, aprioristicamente, quais são as necessidades individuais de cada pessoa, em suas situações jurídicas existenciais (TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Saúde, corpo e autonomia privada. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 182).

232 Sobre os conceitos iniciais a respeito de paternalismo, confira-se o artigo de Gerald Dworkin, "Paternalism", The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition), Edward N. Zalta (ed.), URL = <http://plato.stanford.edu/archives/sum2014/entries/paternalism/>. Acesso em: 20 mai. 2015.

sim, pessoas, titulares de direitos da personalidade, protagonistas de suas histórias, que devem exercer por si esses relevantes direitos na construção de sua individualidade e assumir as consequências de suas escolhas. Dessa forma, a interferência estatal somente pode ser admitida em hipóteses excepcionais, fundada em critérios e princípios que tenham como objetivo último conferir ainda maior relevância à pessoa frente à ordem jurídica.233