Distinção entre atos de investigação e atos de prova

Não obstante os atos de investigação comporem o processo, podendo ser inclusive utilizados pelo magistrado no momento da sentença, como referido, há distinção formal entre atos de investigação e atos de prova.

Segundo Aury Lopes Júnior, os atos de prova

“a) são dirigidos a convencer o juiz da verdade de uma afirmação; b) estão a serviço do processo e integram o processo penal; c) dirigem-se a formar um juízo de certeza – tutela de segurança; d) servem à sentença; e) exigem estrita observância da publicidade, contradição e imediação; f) são praticados ante o juiz que julgará o processo.”

Já os atos de investigação

“a) não se referem a uma afirmação, mas a uma hipótese; b) estão a serviço da investigação preliminar, isto é, da fase pré-processual e para o cumprimento de seus objetivos; c) servem para formar um juízo de probabilidade, e não de certeza; d) não exigem estrita observância da publicidade, contraditório e imediação, pois podem ser restringidas; e) servem para a formação da opnio delicti do acusador; f) não estão destinados à sentença, mas a demonstrar a probabilidade do fumus commissi delicti para justificar o processo (recebimento da ação penal) ou o não processo (arquivamento); g) também servem de fundamento para decisões interlocutórias de imputação (indiciamento) e adoção de medidas cautelares

296 _{LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 324.} 297 _{GIACOMOLLI, Nereu José. A fase preliminar do processo penal: crise, misérias e novas}

metodologias investigatórias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 12.

298 _{GIACOMOLLI, Nereu José. A fase preliminar do processo penal. Crise, misérias e novas}

92

pessoais, reais ou outras restrições de caráter provisional; h) podem ser praticados pelo Ministério Público ou pela Polícia Judiciária.”

O art. 155 do Código de Processo Penal, de acordo com a redação atribuída pela Lei 11.690/08, seguindo a distinção aludida, delimitou o alcance do princípio do livre convencimento, vedando a utilização, com exclusividade, dos atos de investigação, denominados de elementos informativos, na fundamentação da sentença judicial e consagrou o contraditório como elemento essencial do próprio conceito de prova.299

Destarte, enquanto as provas consistem nos elementos cognitivos colhidos, em regra, durante o curso do processo e sob o crivo do contraditório, os atos de investigação, ou seja, os elementos de cognição reunidos na fase da investigação, consistem nos elementos produzidos sem a observância do contraditório, portanto sem a presença das partes e do juiz, e no contexto de um procedimento administrativo. Na lição de Franco Cordero, conforme as ideias do sistema acusatório, as provas são constituídas pelas partes, em juízo. O contraditório e a presença física do juiz (imediação) são condições de validade da prova300_{. Já a atividade do investigador serve}

para eleger os pontos que serão trabalhados ou não no curso do processo301. A polícia deve se preocupar em obter elementos indicativos do evento passado objeto da investigação, os quais servirão de matéria-prima das provas processuais. Tais elementos representam algo que se refere ao passado, mas que é presente. “Restos”, fragmentos do passado que possibilitam concluir, pelo menos em parte, como a suposta ação criminosa se desenvolveu. Com efeito, “o que estiver despido do contraditório, não é ato probatório, podendo constituir-se em ato de investigação”302_.

Nesse contexto, as finalidades da prova e dos atos de investigação também se afiguram distintas. Os atos de investigação possuem finalidade endoprocedimental, ou seja, servem para fundamentar medidas cautelares e para justificar o processo ou o não

299 _{GOMES FILHO. Antonio Magalhães. Prova – Lei 11.690, de 09.06.2008. In: Maria Thereza Rocha de}

Assis Moura (coord). As reformas no processo penal. As novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2009. p. 247.

300 _{CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. São Paulo: Atlas, 2013. p.}

21;

301 _{CORDERO, Franco. Procedimiento penal. Tomo II. Santa Fé de Bogota, Colombia: Temis, 2000. p.}

193.

302 _{GIACOMOLLI, Nereu José. Reformar (?) do processo penal: considerações críticas. Rio de Janeiro:}

93 processo, nunca para justificar um juízo condenatório303. Como observa Gustavo

Henrique Righi Ivahy Badaró,

“não constituem, a rigor, provas no sentido técnico-processual do termo, mas informações de caráter provisório, aptas somente a subsidiar a formulação de uma acusação perante o juiz ou, ainda, servir de fundamento para a admissão dessa acusação e, eventualmente, para a decretação e alguma medida de natureza cautelar”304

Já a prova possui função recognitva e persuasiva, ou seja, busca, por meio indireto, convencer o julgar acerca do alegado305_{. O essencial da prova é engendrar a}

convicção do juiz306. Por meio da prova se pretende a captura psíquica do juiz. Aury Lopes Júnior explica que a sentença é um “ato de convencimento formado em contraditório e a partir do respeito às regras do devido processo”.307 No mesmo sentido, Jacinto de Miranda Coutinho aduz que “a prova é o meio que constitui a convicção do juiz sobre o caso concreto ou, também e no mesmo sentido, conjunto de elementos que formam a convicção do juiz, em que pese saberem todos não ser só ela a formadora do juízo.”308

Logo, indubitavelmente, a convicção do magistrado e, por consequência, a sentença, deveriam decorrer da prova produzida em contraditório judicial.

“La prueba procesal es, sin duda, una actividad dirigida por un órgano jurisdiccional y destinada a él, de modo que unos actos de investigación que se realizan sin intervención jurisdicional en modo alguno pueden confundirse con actos de prueba, ni tener los efectos de estos”309_.

303 _{LOPES JÚNIOR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de}

Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 298.

304 _{BADARÓ, Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 63.} 305 _{GIACOMOLLI, Nereu José. Reformar (?) do processo penal: considerações críticas. Rio de Janeiro:}

Lumen Juris, 2008. p. 24.

306 _{CUNHA MARTINS, Rui. O ponto cego do direito: the brazilian lessons. São Paulo: Atlas, 2013. p.}

05.

307 _{LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 589.}

308 _{COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza, de Francesco}

Carnelutti para os operadores do Direito. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos

2001/2002, p. 177.

309 _{MONTERO AROCA, Juan; RAMOS, Manuel Ortells; CÓLOMER, Juan-Luis Gómez; REDONDO,}

Alberto Montón. Derecho jurisdiccional III Proceso penal. Barcelona: José Maria Bosch Editor, 1996. p. 151.

94 A única prova válida para uma condenação é a “prueba empírica llevada por

una acusación ante un juez imparcial, en un proceso público e contradictorio con la defensa y mediante procedimientos legalmente preestablecidos”. 310