II. DA PRODUÇÃO DA PROVA
2.1. Do sistema inquisitivo-acusatório
2.2.1. Do conceito e das características da prova
Conforme as explicações de Nucci (2009, p. 13), a prova tem origem no latim (probatio), o qual quer dizer ensaio, verificação, inspeção, argumento, razão, aprovação ou confirmação, sendo que dessa palavra deriva do verbo provar – probare, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Mougenot (2009, p. 303), por sua vez, entende que a prova “é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pela partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.
O ilustre professor afirma ainda:
[...] para sermos absolutamente técnicos, devemos compreender que o termo
“prova”, no vocabulário jurídico brasileiro, é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos. No direito norte-americano, por exemplo, temos dois vocábulos distintos para a designação de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para designar o resultado da atividade probatória no espírito do julgador.
Já Demercian (2009, p. 297), citando os conceitos de vários autores, afirma:
“No entanto, a palavra prova possui diversos significados, como alerta Tourinho Filho9 (TOURINHO FILHO, 1996, p. 203, apud DEMERCIAN, 2009, p. 297) para quem, de ordinário, representa “os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”.
De forma diversa, Hélio Tornaghi10 (TORNAGHI, vol. 1, 1987, p. 265, apud, DEMERCIAN, 2009, p. 297) entende que o vocábulo prova também designa o procedimento, “a atividade probatória, isto é, conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador)”. E, no mesmo diapasão, Eduardo Espínola Filho11 (FILHO, 1980, t. 1, vol. 2, p. 434, apud, DEMERCIAN, 2009, p. 297) conceitua prova como a atividade desenvolvida no curso da ação para convencer da existência de infração penal, sua autoria (declinada na denúncia ou queixa), bem como de ter havido ou não causas excludentes da criminalidade, para afastar a responsabilidade do agente”.
Conforme se extrai dos conceitos dos autores supracitados, a prova é utilizada, prioritariamente, pelas partes (autor e réu), para demonstrar ao juiz de direito, os fatos que fundamentam determinada causa, com base nos quais deverá fazer incidir as normas propostas pelo ordenamento jurídico. Quem conseguir convencer o juiz, irá ganhar a causa, mesmo que suas alegações não sejam verdadeiras, uma vez que a norma deve incidir sobre os fatos provados, que nem sempre coincidem com os fatos reais.
Acerca dessa questão, o professor Mougenot (2009, p. 304) evidencia que:
Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, é o objetivo primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada à instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional.
Nesse sentido, o professor Nucci (2009, p. 16) também disciplina que a finalidade da prova é o convencimento do magistrado, senão vejamos:
9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. CPP interpretado. São Paulo: Saraiva, 1997. Vols. 1 e 2.
10 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 4ª ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva, 1987, Vols. 1.
11 ESPINOLA FILHO, Eduardo. CPP anotado. 6ª ed. Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, v. 2.
Se a prova é a demonstração lógica da realidade, com o objetivo de gerar, no magistrado, a certeza em relação aos fatos alegados, naturalmente, a finalidade da prova é a produção do convencimento do juiz no tocante à verdade processual, vale dizer, a verdade possível de ser alcançada no processo, seja conforme a realidade ou não.
Uma questão importante para ser tratada é a verdade e a certeza da prova. O professor Nucci (2009, p. 13) a explica:
A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual estão inseridos tais juízos do espírito ou valorações sensíveis da mente humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como efetivamente é.
O supracitado doutrinador (2009, p. 15) ainda ensina que “as partes devem saber demonstrar ao juiz a verdade dos fatos alegados, buscando gerar a convicção favorável ao seu interesse, embora todo o cenário criado possa se distanciar da realidade.”.
O juiz, utilizando-se da livre apreciação da prova, deverá julgar a causa, sendo que esta “livre apreciação de provas”, não concede uma liberdade total ao magistrado, mas permite que este julgue a causa, limitando-se às provas trazidas aos autos. Nucci (2009, p. 19) disciplina que o juiz deverá basear-se apenas nas provas coletadas para formar sua convicção:
A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise e a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas.
Ademais, o próprio CPP, em seu art. 155, caput, determina que:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifo nosso)
Quanto à verdade real e formal da prova, como é cediço, aquela é todo o fato que realmente ocorreu, enquanto que esta é a “verdade dos autos”, ou seja, são todos os fatos e alegações trazidas pelas partes ao processo, sendo que estas podem ser verdadeiras ou não.
O juiz não deve se limitar apenas às alegações das partes, mas deverá fazer diversas diligências para conseguir alcançar a verdade real, e isto é demonstrado no artigo 156, II do
CPP, o qual afirma que o magistrado “deverá determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Nesse sentido, Demercian (2009, p. 298) possui entendimento semelhante:
Os fatos admitidos pelas partes, de acordo com o sistema processual penal pátrio – livre convicção e verdade real – requestarão prova. Só a guisa de exemplo, o juiz não está impedido de diligenciar, de ofício, a esse respeito, somente porque acusação e defesa acordaram sobre determinado ponto. O juiz, notadamente no processo penal, não é mero espectador das provas produzidas pelas partes.
Por sua vez, o meio de prova é todo fato, prova material, ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo, ou seja, é o modo pelo qual o juiz irá formar a sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes (Mougenot 2009, p. 308).
Existem duas espécies de provas no processo penal: as diretas, que são unidas, sem qualquer intermediário, ao fato que é objetivado, e as provas indiretas, as quais são as que precisam ser intervidas por algum elemento, fator ou circunstância, para que seja alcançado o fato almejado. Em processo penal, as provas diretas e indiretas podem ser utilizadas tanto para condenar, quanto para absolver (Nucci 2009, p. 21).
Importa mencionar que, nos termos do art. 332 do CPC, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa”.
Portanto, conclui-se que as provas são o meio pelo qual as partes irão demonstrar ao juiz de direito os fatos de uma determinada causa, sendo necessário que as mesmas deverão obedecer à ética e os princípios constitucionais, tudo para que seja alcançado com êxito a verdade real.