Rodolfo Mendes Gardinal Bressan
PROVAS ILÍCITAS
O psicológico do Magistrado em contato com a prova ilícita
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2010
Rodolfo Mendes Gardinal Bressan
PROVAS ILÍCITAS
O psicológico do Magistrado em contato com a prova ilícita
Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito pelo Centro Universitário Toledo sob a orientação do Prof. Jaime José da Silva.
Centro Universitário Toledo Araçatuba
2010
Banca Examinadora
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Prof. Jaime José da Silva
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Prof. Nivaldo Martins Coelho
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Prof. Rodolfo Carlos de Oliveira
Araçatuba, 15 de outubro de 2010
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus que sempre me ajudou e me fortaleceu em meio às dificuldades e sempre me trouxe muita alegria.
Aos meus pais por terem colocados os meus estudos como prioridade em suas vidas e por terem me incentivado a estudar Direito. Obrigado pelos ensinamentos e conselhos que me deram, pois o que sou hoje é graças a vocês.
Ao Professor Jaime José da Silva, por ter me dado toda a orientação necessária para a elaboração desse trabalho, e pelo companheirismo e amizade.
Aos todos os meus colegas da turma do 10º Semestre D, em especial, aos meus amigos Ana Claudia Paschoal Grillo, Amauri César Bini Júnior, Fernando Roberto Pereira, João Carlos Viol, Lucas Carlos Vieira e Sheila Yamazaki, por terem me repreendido quando eu estava errado, me incentivado a prosseguir, me auxiliado no aprendizado de diversas matérias e por tudo o que fizeram por mim. Sem vocês, eu jamais estaria aqui.
Aos meus amigos da Igreja El Shaddai, por terem sido companheiros tanto na alegria quanto na tristeza e por terem me auxiliado e me ensinado a caminhada da vida.
Ao meu grande líder Wanderley Neto. Não há palavras para descrever o que você fez por mim. Obrigado pela amizade, pelo companheirismo, por ter chorado comigo quando precisei chorar e por ter se alegrado comigo quando estive alegre. Agradeço a Deus todos os dias por seu meu líder.
A todos aqueles que de alguma forma, tanto diretamente quanto indiretamente me auxiliaram a chegar até aqui, e me tornar o que sou hoje. Muito obrigado pela ajuda de vocês!
Seja você quem for, seja qual for a sua posição social que você tenha na vida, a mais alta ou a mais baixa, tenha sempre como meta muita força, muita determinação e sempre faça tudo com muito amor e com muita fé em Deus, que um dia você chega lá. De alguma maneira você chega lá.
(Ayrton Senna)
RESUMO
O presente trabalho pretende demonstrar o quanto as provas ilícitas e as investigações criminais poderão afetar a imparcialidade do juiz, incentivando com que este, no primeiro caso, declare a sua suspeição, e no segundo, incentivar a criação do juiz garantidor, o qual atuará apenas na área investigativa. Neste estudo, vamos analisar alguns aspectos quanto a figura do Magistrado, incluindo suas prerrogativas; irá ser feito um estudo apurado sobre o sistema inquisitivo-acusatório no processo penal, citando-se o seu histórico, bem como suas características, após será feito mencionado sobre o processo penal e ao final, será estudada algumas provas em espécie e a figura do magistrado em contato a prova ilícita.
Espera-se com o resultado final, que possa ser demonstrado o quanto as provas ilícitas e as investigações criminais possuem efeito negativo no psicológico dos juízes de direito, violando, por conseguinte, o princípio da imparcialidade do magistrado.
Palavras chaves: juiz, magistrado, provas ilícitas, inquérito policial, investigação, imparcialidade.
ABSTRACT
This paper aims to demonstrate how much the illegal evidence in criminal investigations may affect the impartiality of the judge, seeking a declaration encouraging with your suspicion in the first case, and second, encourage the creation of the judge guarantor, which will act only in the area investigative crime. In this study, we examine some aspects of how the figure of the Magistrate, including its prerogatives, will be done an accurate study on the inquisitorial system-adversarial criminal proceedings, citing his history as well as their characteristics, and will ultimately be evidence in some species studied and the figure of the magistrate with the illegal evidence. It is hoped that the end result, it can be demonstrated how the illegal evidence in criminal investigations and have the psychological effect of judges, violating therefore the principle of impartiality of the magistrate
Keywords: judge, magistrate, illegal evidence, police investigation, research, impartiality.
LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
STF IPM
Supremo Tribunal Federal Inquérito Policial Militar
CPP Código de Processo Penal
STJ Superior Tribunal de Justiça
CPC Código de Processo Civil
HC Habeas Corpus
SUMÁRIO
Introdução
...
09
I. Do Juiz
...
15
1.1. Da imparcialidade do juiz
...
15
1.2. Do livre convencimento do
Magistrado...
16
1.3. Das prerrogativas dos Magistrados
...
1.4. Do impedimento e da suspeição
...
17 19
II. Da Produção da Prova
...
21
2.1. Do sistema inquisitivo-acusatório
...
21
2.1.1. Histórico do sistema inquisitivo
...
21
2.1.2. Sistema inquisitivo-acusatório no Brasil
...
22
2.1.3. Do inquérito policial
...
24
2.1.4. Da produção antecipada de provas
...
2.1.5. Da liberdade de prova
...
25 26
2.2. Da prova
...
2.2.1. Do conceito e das características da prova ...
2.2.2. Do princípio da vedação das provas ilícitas ...
2.2.3. Do ônus da provas
...
2.3. Da prova no processo penal
...
2.3.1. Da ação penal
26 29 29 30 31 31 32
...
2.4. Da constituição e da produção da prova
...
III. Das Provas em Espécie
...
34
3.1. Introdução
...
34
3.2. Do corpo de delito
...
3.2.1. Das perícias
...
3.3. Do interrogatório do acusado
...
3.4. Da prova testemunhal
...
3.5. Das declarações do ofendido
...
34 35 36 37 38
IV. O Juiz e a Prova Ilícita
...
4.1. Do princípio da celeridade e economia processual ...
4.2. Do juiz e as investigações
...
4.3. O juiz e a sentença
...
4.3.1. O pensamento de autores estrangeiros
...
4.3.2. O pensamento de Miguel Reale e Renato Nalini ...
4.3.3. O psicologismo jurídico
...
Erro!
Indicador não definido.
41 42 43 43 45 46
Conclusão
...
48 Referências
...
50
INTRODUÇÃO
Atualmente, o juiz que tenha entrado em contato com alguma prova ilícita após a edição da Lei nº. 11.690/08 poderá ter a faculdade de se declarar suspeito no processo.
Com a suspeição, como já é sabido, o juiz declara que não poderá julgar a causa, e remeterá os autos para um outro juiz julgá-la.
Apesar da mesma lei que efetuou a reforma supracitada pretende sanar este vício ordenando que a prova, quando constatada a sua ilicitude deve ser desentranhada do processo, verifica-se que mesmo com a ausência nos autos, o juiz continuará com a mesma em seu intelecto, emitindo, por conseguinte, uma sentença totalmente contaminada com a prova ilícita.
Assim, é totalmente relevante estudar o inteleto do Magistrado e as provas ilícitas, pois é necessário demonstrar que o juiz, como qualquer ser humano, possui emoções, sentimentos e razão, e que é através dos mesmos que o juiz julga, sendo que a própria palavra sentenciar, deriva da palavra em latim sententiando, gerúndio do verbo sentire1, ou seja, o juiz julga também com a emoção.
O conceito de prova, segundo o professor Mougenot (2009, p. 303), é “o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pelas partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.
Nucci, estudando a raiz da palavra prova e provar, afirma que “o termo prova origina-se do latim – probatio -, que significa ensaio, verificação [...]. Dele deriva o verbo provar – probare -, significando [...] persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Provar, para Tourinho Filho (2009, p. 213), “é [...] estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelece-la. Provar é, enfim, demonstrar a certeza do que se diz ou alega”.
Provas, por outro lado, para Tourinho Filho (2009, p. 213), são “[...] os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz visando a estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”.
1 Em português: Opinião (tradução nossa)
Demonstrado o conceito de provas, é necessário falar sobre provas ilícitas, as quais, nos termos do artigo 157 do CPC, são todas aquelas em que forem obtidas em violação a normas constitucionais, como por exemplo, a autoridade policial que invade uma casa á noite, violando o art. 5º, inciso IX da Constituição Federal2, ou legais, como por exemplo, a pessoa que intercepta cartas pessoais, violando o art. 233 do CPP. 3. Diz o referido artigo:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Segundo Mougenot (2009, p.311), “são provas ilícitas aquelas cuja obtenção viola princípios constitucionais ou preceitos legais de natureza material. [...]”
Já Maluly (2009, p. 301) separa as provas ilegais em provas ilícitas e ilegítimas, dizendo que “as provas ilegais podem ser produzidas com infração às normas processuais – quando serão chamadas de provas ilegítimas - ou com ofensa ao direito material – chamadas, então, de provas ilícitas”.
Por sua vez, o referido autor (2009, p. 301) afirma que nas provas ilegítimas
“a necessária sanção já está prevista na nulidade do processo”, enquanto que as “provas obtidas por meios ilícitos (com violação às normas de direito material) são inadmissíveis no processo, constituindo-se uma garantia constitucional, definida no art. 5º, inciso LVI”.
O professor Nucci (2009, p. 391), enquadra todas as provas ilegais como provas ilícitas, dizendo que:
Em primeiro lugar, tornou-se evidente como gênero a expressão provas ilícitas, do qual surgem as espécies: as provas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Naturalmente, constituem provas ilegais as que afrontam qualquer norma da legislação ordinária, por isso, envolvem tanto as penais quanto as processuais penais. Uma prova conseguida por infração à norma penal (ex: confissão obtida por tortura) ou alcançada violando-se norma processual penal (ex.: laudo produzido por um só perito oficial) constitui prova ilícita e deve ser desentranhada dos autos
Assim, o juiz que entra em contato com a prova ilícita, tomando conhecimento da existência da mesma, é denominado de juiz contaminado.
2 XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (grifo nosso);
3 Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo (grifo nosso).
O juiz ou desembargador que estiver em contato com alguma destas provas, nos termos do art. 157, §4º do CPP, era obrigado a não proferir a sentença ou acórdão, respectivamente.
O artigo 157, §4º do CPP, o qual foi vetado pela Lei 11.690/2008 dizia: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (NR)” permitindo com que o juiz ou desembargador tenha a faculdade de julgar ou não o processo, mesmo que tenha seu entendimento sido viciado pela mesma.
A mensagem de veto do Ministério da Justiça e da Advocacia-Geral da União4 foi a seguinte:
O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.
Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada. (Diário Oficial da União de 10.6.2008)
A respeito do tema, Lopes apud GOMES, 2008) leciona:
[...] a desconsideração de que se opera uma grave contaminação psicológica (consciente ou inconsciente) do julgador, faz com que a discussão seja ainda mais reducionista. Esse conjunto de fatores psicológicos que afetam o ato de julgar deveriam merecer atenção muito maior por parte dos juristas, especialmente dos tribunais, cuja postura até agora se tem pautado por uma visão positivista, cartesiana até, na medida em que separa emoção e razão, conforme já explicamos em outra oportunidade, o que se revela absolutamente equivocado no atual nível de evolução do processo [...]
Sobre o veto do §4º, Gomes (2008), diz que:
[...] o dispositivo foi vetado por razões de eficácia do processo (celeridade, simplicidade, troca do juiz etc.). Mas jamais a lei processual penal cumpre bem o seu papel quando deixa de conciliar a eficácia com as garantias do acusado. A eficácia cede quando se depara com uma garantia absolutamente imprescindível, como é a da imparcialidade do juiz.
4 A partir de agora, o Ministério da Justiça será chamado de MJ e a Advocacia-Geral da União de AGU
De fato, não obstante o entendimento jurisprudencial de que o processo deverá ser feito da forma mais célere (princípio da economia processual) e simples possível, é necessário atentar-se a diversos princípios que, infelizmente, não foram observados pelo MJ e pela AGU.
Os princípios da imparcialidade do juiz, in dúbio pro reo5 e da presunção de inocência também devem ser cumpridos no processo penal. O princípio da imparcialidade do juiz determina que este deverá espelhar a vontade do Estado ao emitir suas decisões, de maneira totalmente imparcial, sendo que se não for assim, o Magistrado deverá se declarar impedido ou suspeito, o princípio in dúbio pro reo diz que se em um processo o processo estiver presente provas contraditórias, o juiz deverá sentenciar em favor do réu, libertando-o e o princípio da presunção de inocência diz que toda pessoa é inocente, até a sentença penal condenatória transitada em julgado.
O problema que é encontrado é que os juízes de direito estão emitindo decisões viciadas pelas provas ilícitas, que prejudicam, não somente o réu, mas também a sociedade em geral, causando uma forte insegurança jurídica, pois, afinal, como poderá o juiz contaminado julgar suas decisões respeitando, por exemplo, os três princípios supracitados?
Deve-se ter em mente que o juiz é um ser humano, e não uma máquina em que é possível apertar uma tecla e todo o seu pensamento será esvaziado.
O objetivo deste trabalho é apresentar os malefícios que a prova ilícita trazem ao pensamento do magistrado sentenciante, estudando não somente o juiz, mas também os princípios que cercam a provas ilícitas e o magistrado. Também possui como objetivo demonstrar que o juiz que participa demasiadamente da investigação da causa, poderá ter sua imparcialidade corrompida.
Espera-se também, que seja possível convencer os Magistrados a se declararem suspeitos, nos casos em que forem contaminados com a prova ilícita.
É necessário ressaltar que as provas ilícitas quando de alguma forma consigam favorecer o réu, podem ser admitidas no processo penal. Essa é a posição de ilustres autores como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho apud Maluly (2009, p. 302), os quais afirmam que:
Não deixa de ser, em última análise, manifestação do princípio da proporcionalidade a posição praticamente unânime que reconhece a possibilidade de utilização, no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que obtida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
5 Na dúvida, a favor do réu (tradução nossa)
Celso de Mello apud Maluly (2009, p. 302), em seu voto na decisão do HC 69.912-0/RS (DJU de 26/11/1993), afirmou:
A cláusula constitucional do due processo of law – que se destina a garantir a pessoa do acusado contra ações eventualmente abusivas do Poder Público – tem, no dogma de inadmissibilidade das provas ilícitas ou ilegítimas, uma de suas projeções concretizadas mais expressivas, na medida em que o réu tem o impostergável direito de não ser denunciado, de não ser julgado e de não ser condenado com base em elementos instrutórios obtidos ou produzidos com desrespeito aos limites impostos pelo ordenamento jurídico ao poder persecutório e ao poder investigatório do Estado.
A absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar.
Trata-se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova – de qualquer prova – cuja ilicitude tenha sido reconhecida pelo Poder Judiciário.
O presente trabalho também irá falar sobre o inquérito policial, explicando o seu caráter misto (sistema inquisitivo-acusatório), defendendo a idéia da criação do juiz garantidor, o qual irá apenas atuar na área de investigação criminal, e na impossibilidade, defende-se o pensamento de que o magistrado que entender que a investigação afetou de alguma forma sua imparcialidade, deverá declarar-se suspeito, não julgando, por conseguinte, a lide.
Nos primeiros capítulos, serão estudadas as a figura do Magistrado, sendo exposto as suas prerrogativas e as suas garantias, devendo ser mencionado ainda as “armas”
que são usadas pelo juiz para que possa eximir-se de julgar a causa quando estiver com sua parcialidade manifestadamente alterada.
Logo após, será estudado as formas de produção de prova, começando pelo sistema inquisitivo acusatório, o qual será demonstrado o seu histórico e o inquérito policial, bem como a produção antecipada de provas e a liberdade de produção de provas, contudo que seja feita em consonância com a lei e a Constituição Federal.
Então, será feita algumas considerações sobre a prova no inquérito policial, e a prova no processo penal.
Em seguida, será estudada algumas das espécies de provas, á saber: corpo de delito, interrogatório do acusado e o depoimento das testemunhas.
Por fim, será estudado o juiz e a prova ilícita, fazendo-se primeiro algumas ponderações sobre o princípio da celeridade e economia processual, tendo em vista que foi
este o motivo que revogou o §4º do artigo 156 do Código de Processo Civil. Seguindo, será estudado sobre o juiz e a investigação, demonstrando-se que quando o juiz se propõe a investigar uma determinada causa, esse estará causando uma “perturbação” em sua parcialidade. Em seguida, será feito comentários acerca do pensamento de autores estrangeiros e brasileiros sobre o psiquismo do juiz nas sentenças e por fim, será exposto as razões pela qual esse trabalho não pretende adotar como posição absoluta o psiquismo jurídico.
Em seguida, concluindo este trabalho, irá ser declarado os motivos pelo qual o juiz deverá resguardar a sua imparcialidade, deverá sempre não julgar a causa quando esta estiver profanada, independentemente do princípio da celeridade e economia processual, com o escopo de que não seja prejudicado os direitos constitucionais do acusado.
I. DO JUIZ
1.1. Da imparcialidade do juiz
A imparcialidade do juiz é requisito essencial para que o Estado possa exercer seu poder jurisdicional, garantindo as partes que a causa será julgada por um terceiro que não tem qualquer envolvimento com qualquer uma delas, julgando a mesma com justiça.
A imparcialidade do juiz está ligada apenas ao envolvimento com as partes, pois este princípio, como dito, visa garantir que as partes terão um julgamento justo, por uma pessoa que não possui nenhuma afinidade ou inimizade com qualquer uma delas.
Atualmente, não se exige apenas que o Magistrado seja uma pessoa com grande saber jurídico e intelectual, mas também é necessário que o mesmo cumpra com a obrigação lhe é imposta pelas normas que regem o processo, tais como: obrigação de motivar as decisões, e os vários incidentes de suspeição e de impedimento (os quais serão estudados posteriormente), sem tomar qualquer atitude que possa quebrá-las. Isto ocorre, pois tendo em vista que a parte não poderá exercer a autotutela (fazer “justiça com as próprias mãos”), ela deverá ter garantido que caso se socorra do poder Judiciário para resolver a lide, o mesmo irá solucioná-la através de um juiz justo e imparcial, retribuindo a confiança que as partes possuem no órgão jurisdicional. (MARCATO, Antonio Carlos (Org.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 373).
Para o professor Humberto Theodoro Junior (2009, p. 39):
“É [...] a jurisdição “atividade desinteressada de conflito”, visto que põe em prática vontades concretas da lei que não se dirigem ao órgão jurisdicional, mas aos sujeitos da relação jurídica substancial deduzida em juízo. O juiz mantém-se equidistante dos interessados e sua atividade é subordinada exclusivamente à lei, a cujo império se submete como penhor de imparcialidade na solução do conflito de interesses.”
Tamanha é a importância da imparcialidade dos Magistrados, que até mesmo os próprios Ministros do STF não estão imunes a ela, e isto é verificado no art. 285 do seu próprio Regimento Interno, o qual diz:
Art. 285. Afirmada a suspeição pelo argüido, ou declarada pelo Tribunal, ter-se-ão por nulos os atos por ele praticados.
A imparcialidade é importante para o sistema jurídico, pois impede o surgimento dos tribunais de exceção, os quais são aqueles criados para julgar um determinado crime específico. O exemplo mais comum é o Tribunal de Nuremberg, criado para julgar os crimes efetuados pelos nazistas.
Além disso, o Magistrado deverá formar sua convicção baseada nas provas encontradas no processo.
Mas nem sempre o juiz consegue encontrar provas suficientes para formar sua convicção. Nestas situações, a legislação não o deixou desamparado, introduzindo algumas soluções, como por exemplo, no direito penal, utiliza-se o princípio in dúbio pro reo (no caso de falta de provas cabais incriminadoras, o réu deverá ser posto em liberdade) e no direito civil, existem as regras do ônus da prova, como demonstra o art. 333 do CPC:
O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Entretanto, caso o Magistrado não deseje utilizar-se dessa “salvação” criada pela lei (o que dificilmente ocorre, em razão do excesso de trabalho), ele poderá, nas suas possibilidades, produzir as provas necessárias para formar a sua convicção, contudo que tome cuidado para não prejudicar a sua imparcialidade.
Por fim, ressalta-se que o juiz deve ser imparcial, mas não indiferente à causa, ou seja, ele deverá tomar todas as medidas necessárias para que o processo termine com um julgamento justo, sem decidir a lide pela aparência de qual parte “possui o melhor direito”, como por exemplo, o magistrado ter o seguinte pensamento ”o réu tem cara de mau, por isso, vou mandá-lo para a cadeia”.
1.2. Do livre convencimento do Magistrado
Segundo o princípio do livre convencimento, o juiz poderá julgar a causa de acordo com a sua convicção íntima, formada livremente, porém logicamente sustentada pelas provas dos autos (a verdade está na cabeça do juiz).
Para Eugenio Pacelli de Oliveira (2009, p. 297), por este princípio, “o juiz é livre na formação de seu convencimento, não estando comprometido por qualquer critério de
valoração prévia da prova, podendo optar livremente por aquela que lhe parecer mais convincente”.
Importante mencionar que para o referido autor, “a liberdade quanto ao convencimento não dispensa, porém a sua fundamentação ou a sua explicitação. É dizer:
embora livre para formar o seu convencimento [...] deverá declinar as razões [...]”.
O referido princípio é importantíssimo para a preservação da racionalidade na avaliação da prova, evitando decisões desconectadas dos autos, com base apenas na íntima convicção do magistrado, que está livre para formar o seu convencimento, porém sensatamente adstrito às provas dos autos e condicionado à fundamentação, garantindo o salutar questionamento da sua decisão pelas partes. O Magistrado deve formar o seu convencimento, para julgar livremente a causa, valorando-a de acordo com a sua convicção, sendo necessário que somente fundamente todo o seu pensamento.
Entretanto, deve-se anotar que existem limites e restrições a este princípio.
Como exemplos de limites e restrições (restrições, in casu, referem-se a conformação do princípio supracitado com outros também relacionados com a prova, como por exemplo, o princípio da vedação das provas ilícitas), podem-se citar os seguintes: o juiz não poderá formar sua convicção sobre as provas ilícitas, deverá obedecer as restrições especiais para a obtenção da verdade real, deverá obedecer, nas provas colhidas, as garantias do contraditório, como os depoimentos e inquirições tomados no inquérito policial, deverá condenar o réu nos termos dos fatos explicados na denúncia, entre outros.
Sendo assim, o princípio do livre convencimento do Magistrado será essencial para o juiz de direito agir com imparcialidade nos processos em que atuar.
1.3. Das prerrogativas do Magistrado
As prerrogativas conferidas aos Magistrados visam impedir com que algumas circunstâncias possam influenciar o seu convencimento, atingindo a sua imparcialidade.
Estas prerrogativas são encontradas no art. 95 da Constituição Federal:
Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
Estas prerrogativas do Magistrado são tão importantes para que o juiz julgue a causa imparcialmente, que José Frederico Marques (2000, p. 14) mencionou que em 29 de outubro de 1940, na apelação número cível número 7.376, o STF decidiu que “o juiz “é constitucionalmente um funcionário sui generis, vitalício, inamovível e de vencimentos irredutíveis”, não sujeito ao Estatuto dos Funcionários Públicos, pois o “Estatuto Judiciário é... a própria Constituição nas cláusulas basilares da independência da função, desenvolvidas pela leis complementares ou peculiares à magistratura”.
Existem três prerrogativas do Magistrado, a saber, a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídios.
A vitaliciedade está no artigo 95, inciso I da Constituição Federal6, o qual garante ao magistrado que este nunca poderá ser destituído de suas funções, exceto nos casos de determinação de sentença transitada em julgado. A vitaliciedade é adquirida após dois anos do efetivo exercício no cargo da Magistratura, pois antes deste período, o juiz estará em um estágio probatório, exercendo a função de juiz substituto.
A inamovibilidade está expressa no art. 95, II da Constituição Federal7, e permite ao juiz que este trabalhe permanentemente no local onde está situado, gerando, por conseguinte, a estabilidade do magistrado. A única exceção para este princípio é o juiz ser removido por motivos de interesse de interesse público, por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, nos termos do art. 93, VIII da Constituição Federal:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa.
6 Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:
I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;
7 II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;
A irredutibilidade de vencimentos, nos termos do artigo 95, III da Carta Magna8, como o próprio nome diz, para manter a imparcialidade do julgador compromete-se a não diminuir os salários (subsídios) percebidos por este.
Estas prerrogativas possuem como finalidade auxiliar o juiz a julgar o processo com imparcialidade, sem que nenhum fator externo possa interferir em suas decisões.
1.4. Do impedimento e da suspeição
O juiz deverá, pela escusar-se de julgar o processo em que haja alguma afronta a sua imparcialidade, afastando-se de sua presidência e para fazer isso, poderá utilizar- se das causas de impedimento e suspeição.
As causas dos impedimentos estão dispostas no art. 252 do Código de Processo Penal:
Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade policial, auxiliar da justiça ou perito;
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;
IV - ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consangüíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Os impedimentos são proibições que tornam o juiz impedido de atuar no processo em que exista algum dos motivos do artigo supracitado. Eles ainda geram uma presunção absoluta de parcialidade do magistrado, bem como, devem ser arguidas pela parte, ou a qualquer tempo pelo juiz. A doutrina diverge quanto aos efeitos dos atos do juiz impedido: para alguns, são atos inexistentes, para outros, são todos os atos de nulidade absoluta.
Ainda tratando sobre impedimentos, o Código de Processo Penal, em seu art. 253, disciplina que nos juízos coletivos (Tribunais), não poderão servir no mesmo processo os juízes que forem parentes entre si, consanguíneos ou afins, em linha reta ou
8 III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.
colateral até o terceiro grau, inclusive, pois a o juiz poderá ser influenciado pelas relações de parentesco, atingindo, por conseguinte, sua imparcialidade.
Como é notório, os impedimentos afetam o julgamento do Magistrado, pelos seguintes motivos: a) nos incisos I e II, o juiz ou algum parente irá ser quem atuará no processo com uma função relevante, o que poderá prejudicar seu andamento; b) no inciso III, o juiz dificilmente irá ter o desejo de reformar uma decisão sua, e portanto, mesmo que haja algum vício processual, irá mantê-la; c) no inciso IV, o juiz, levado por suas emoções, poderá ser estimulado a julgar o processo em favor de seu parente, prejudicando o princípio da imparcialidade do juiz.
A suspeição, por sua vez, é disciplinada pelo artigo 254 do Código de Processo Penal, o qual diz:
Art. 254. O juiz dar-se-á por suspeito, e, se não o fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:
I - se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles;
II - se ele, seu cônjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo a processo por fato análogo, sobre cujo caráter criminoso haja controvérsia;
III - se ele, seu cônjuge, ou parente, consangüíneo, ou afim, até o terceiro grau, inclusive, sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes;
IV - se tiver aconselhado qualquer das partes;
V - se for credor ou devedor, tutor ou curador, de qualquer das partes;
VI - se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo.
A suspeição afasta o juiz da presidência do processo e poderá ser arguida pelo mesmo de ofício ou a requerimento das partes, sendo que nos termos do art. 564, inciso I do Código de Processo Penal, a suspeição é causa de nulidade no processo. A suspeição por motivo íntimo não necessita de nenhuma previsão legal, assim, se o juiz sentir que a sua parcialidade está abalada no processo, poderá se escusar de julgar a causa, fundamentando com base no art. 135 do Código de Processo Civil.
A suspeição também irá prejudicar o bom andamento processual, pois irá prejudicar o intelecto do Magistrado no momento do mesmo efetuar suas decisões, senão vejamos: a) no inciso I, o juiz possui uma grande afinidade com a parte (não é qualquer amizade que poderá declarar a suspeição do juiz; deverá ser uma amizade profunda, íntima), ou o juiz considera a mesma como seu inimigo capital (a inimizade capital também exige que não seja qualquer desentendimento do magistrado com a parte, sendo que é exigível um sentimento de ódio, revolta), o que, por obviedade, irão afetar o seu julgamento, seja favorável a parte (amizade íntima), ou seja desfavorável (inimizade capital); b) nos incisos II
e III, os parentes do juiz estão envolvidos no processo, o que influirá no espírito e no ânimo do julgador, afinal, o juiz não irá prejudicar a sua própria família, e nem eles irão prejudica-lo;
e c) nos incisos IV, V e VI, o Magistrado não terá nenhum parentesco com as partes, mas o legislador entendeu que se algum juiz incidir em algum destes, terá a sua imparcialidade afetada.
Como restou demonstrado, as causas de impedimento e suspeição são remédios encontrados pela lei para resguardar a imparcialidade dos Magistrados.
II. DA PRODUÇÃO DA PROVA
2.1. Do sistema inquisitivo-acusatório
2.1.1. História do sistema inquisitivo
O sistema inquisitivo foi originalmente instituído pelos caninistas, e aos poucos estava dominando a legislação laica da Europa.
Na Itália, era comum a presença da “boca da verdade” (estátuas com aparência de um leão de boca aberta) onde ali, os alcaguetes e digiti duri faziam as suas denúncias secretas (anônimas). Entretanto, este sistema começou a entrar em desuso, como afirmava Farinácio, no século XVI: processus per viam secreti denuntiatores improbatus est a jure... Male faciunt judices et notarii recipientes istas notificationes... (o processo iniciado por denúncias secretas é reprovado pelo Direito... agem mal os Juízes e notários que recebem tais comunicações).
Na Espanha, por sua vez, vigorava o o Código chamado Libro de lãs Leyes, mais conhecido com o nome de Las Siete Partidas.
A Alemanha instituiu o seu sistema inquisitivo no final do século XV, por meio de diversas leis, sendo delas a mais importante a Constitutio Criminalis Carolina. O sistema inquisitivo foi demonstrado ao máximo neste país através dos Tribunais de Inquisição, os quais foram formados para perseguir aqueles que praticavam crimes contra a religião, a honra e a paz pública, sendo que nesses Tribunais, todos os atos processuais eram secretos, bem como, o acusador, a sentença e os Juízes.
Na França, o sistema inquisitivo ocorria da seguinte maneira: a defesa era proibida, o processo tramitava em segredo, acusador e julgador eram a mesma pessoa e a tortura era admitida para conseguir obter a confissão do acusado.
Apesar de todos esses acontecimentos nesses países, foi por causa de Colbert, no reinado do Rei Luis XIV que inaugurou-se a Ordonnance sur la procédure criminelle – “a mais perfeita expressão técnica do sistema inquisitivo”, a qual se dava da seguinte forma: era escrita, secreta e não contraditória (. Este sistema era formada de 3 fases:
a primeira, que era a fase das informações (colheita de provas); a segunda, que era a da instrução preparatória; e a terceira, a do julgamento.
Diferentemente do que acontecia nestes países, na Inglaterra, após o IV Concílio de Latrão, passou-se a considerar o acusado como um gentlement, tornando o processo um fair trial (julgamento justo). Era predominante a instituição do júri, onde a persecução ficava a cargo de qualquer pessoa do povo.
Então, no século XVIII, estava surgindo o primeiro movimento contra a inquisição, com o aparecimento de ilustres pensadores, como Montesquieu (condenava as torturas e exaltava o Ministério Público), Beccaria afirmava que o direito de punir deveria ser feito de forma equilibrada e Voltaire criticou a Ordonnance do rei Luiz XIV, declarando que esta lei fazia parecer ao Juiz que o acusado era na realidade um verdadeiro inimigo.
A partir de então, vários países mudaram seu pensamento, adotando idéias do Iluminismo, como por exemplo a França e Nápoles, as quais aboliram as torturas, mas somente em 26 de agosto de 1789, com a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, é que as idéias Iluministas foram efetivamente postas em prática.
2.1.2. Sistema inquisito-acusatório no Brasil
O sistema processual que foi adotado em nosso país é misto, pois engloba tanto as regras do sistema inquisitivo, como as do sistema acusatório.
O início da investigação do crime, em regra, se inicia na Delegacia, com a instauração do inquérito policial, seguindo-se o sistema inquisitivo, com alguns atos excepcionalmente jurisdicionalizados. No inquérito policial, o delegado irá colher as provas, constituindo-as as quais serão produzidas no processo e afinal serão usadas posteriormente no âmbito judiciário, com força probatória definitiva.
O art. 42 do Decreto nº 4.824/71, o qual separou o Poder Judiciário da Polícia, conceitua o inquérito policial afirmando que este “consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento do fato criminoso, de suas circunstâncias e dos seus autores e cúmplices”.
O Professor Mougenot (2009, p. 104), baseando-se nos posicionamentos reconhecidos atualmente pela doutrina e jurisprudência, complementa o disposto nesse artigo dizendo que:
[...] o inquérito policial como o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, presidido pela autoridade policial, e constituído por um complexo de diligências realizadas pela polícia, no exercício da função judiciária, com vistas à apuração de uma infração penal e à identificação de seus autores.
A apuração de uma infração penal ocorre quando a autoridade policial irá colher as provas necessárias para que o Estado possa exercer seu jus puniendi sobre o cidadão.
O inquérito policial inicia a persecução penal, é o instrumento utilizado para a constituição de provas sobre a materialidade delitiva, reconstituição do fato criminoso, e indicação de sua autoria, que deve ocorrer na primeira fase do procedimento bifásico adotado pelo nosso sistema jurídico, funcionando como uma garantia aos direitos e garantias individuais, ao afastar a possibilidade de denúncia infundada, ao mesmo tempo em que viabiliza a condução da apuração dos fatos e autoria de forma imparcial.
A segunda fase da persecução penal inicia-se com a denúncia do ministério público ou queixa- crime do ofendido ou do seu representante legal, nos crimes de ação penal privada, seguindo-se o processo com o recebimento pelo juiz da denúncia ou queixa o qual irá, imparcialmente e com base nas provas dos autos julgar afinal o réu.
O Magistrado irá fiscalizar o inquérito, podendo deferir a decretação de uma prisão preventiva ou uma busca e apreensão com a finalidade de garantir o cumprimento das regras do devido processo legal já na primeira fase da persecução penal, por ocasião da atuação policial.
A produção de provas, via de regra, está afeta às partes, contudo é necessário analisar o disposto no artigo 156, II do Código de Processo Penal, o qual diz:
[...] sendo porém, facultado ao juiz de ofício: [...] II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Segundo este artigo, admite-se, atualmente, que o Magistrado ordene a produção de prova, ou seja, realize diligências (como denomina a lei), tanto a favor da defesa, ou a favor da acusação (ou como denomina Nucci (2009, p. 26), pró-acusação ou pró-defesa), a fim de formar o seu convencimento para solucionar devidamente a lide, podendo até mesmo ouvir quantas testemunhas desejar.
Apesar de o juiz possuir plenos poderes para ordenar a produção de provas, este deverá agir com cautela para não prejudicar a sua imparcialidade, pois a parte lesada poderá ingressar com uma exceção de suspeição, buscando o afastamento do magistrado.
2.1.3. Do inquérito policial
Como já dito, o sistema inquisito-acusatório no Brasil inicia-se com o inquérito policial, o qual é um procedimento administrativo feito pela polícia judiciária com o objetivo de colher provas para apurar a prática de uma determinada infração penal e sua autoria. Mais precisamente, o objetivo primordial do inquérito policial é convencer o representante do Ministério Público e produzir as provas urgentes, as quais podem desaparecer após o crime ter ocorrido.
Para o Professor Nucci (2008, p. 167, 168), o inquérito policial possui três particularidades, a saber, ele é inquisitivo, sigilo, e incomunicabilidade do indiciado.
É inquisitivo, pois não possibilita ao réu nenhuma possibilidade de defesa, tendo em vista que a função do inquérito é convencer o órgão acusatório da autoria e a da materialidade do delito e, por conseguinte, torna o respeito ao contraditório e a ampla defesa desnecessário.
Nucci (2008, p. 167) afirma ainda que os magistrados não devem se basear apenas no inquérito policial para formar seu convencimento:
Muitos magistrados valem-se do inquérito para calcar suas decisões, como se fosse instrumento produzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Utilizar o inquérito para sustentar a condenação do acusado é nitidamente, inconstitucional.
O sigilo é essencial no inquérito, pois o mesmo tem natureza inquisitiva, administrativa e é formada antes de iniciada a ação penal. O advogado do acusado, entretanto, poderá acessar os autos, descobrindo a fase processual que este se encontra.
Quanto a incomunicabilidade, Nucci (2008, p. 170), sustenta que a mesma foi revogada a partir da Constituição Federal de 1988 através das inúmeras garantias individuais, como o disposto no artigo 136, §3º, IV da Constituição Federal (CF).
Complementa ainda o autor a sua posição dizendo:
[...] a incomunicabilidade somente teria sentido, para garantir efetivamente uma investigação sem qualquer contaminação exterior, se o detido pudesse ficar em completo isolamento. Ora, não sendo possível fazê-lo no que concerne ao seu advogado, fenece o interesse para outras pessoas, pois o contato será, de algum modo, mantido.
Interessante ressaltar que existe ainda outra figura de inquérito denominada pelo Professor Capez (2009, p. 71, 72) de inquéritos extrapoliciais. Segundo o autor, o §4º do
Código de Processo Penal disciplina outras formas de investigação criminal além do inquérito policial, como por exemplo, o IPM, o qual é utilizado para apurar as infrações da justiça militar, e as Comissões Parlamentares de Inquérito.
Assim, delimitadas as disposições sobre o inquérito, é interessante estudar a produção antecipada de provas, um dos principais objetivos do inquérito.
2.1.4. Da produção antecipada de provas
A produção de provas deve ocorrer ordinariamente em momento oportuno designado pelo procedimento próprio, no entanto pode surgir circunstâncias que ditem a necessidade de antecipar a produção de provas, fundamentando a decretação de uma medida cautelar denominada produção antecipada de prova, permitindo a realização tanto antes como depois do início da ação penal.
Assim, temos que a prova produzida antecipadamente é uma exceção, pois o Magistrado irá permitir a sua realização em momento intempestivo, mas seguindo uma estrita legalidade.
Existem cinco requisitos para que seja efetuada a produção antecipada de provas, à saber, a urgência, a relevância (requisitos intrínsecos) e a necessidade, adequação e proporcionalidade (requisitos extrínsecos). Importa mencionar que todos os requisitos necessitam de estar presentes para que o Magistrado possa deferir a produção antecipada de provas.
A urgência ocorre quando a prova necessita de ser feita imediatamente, sob pena da sua deterioração; a relevância ocorre quando a prova é importante e possui um grande valor ao processo.
Por sua vez, a necessidade caracteriza-se pela essencialidade, a adequação afirma que a prova deverá ser produzida seguindo uma ordem lógica ao do processo ou da investigação e a proporcionalidade afirma que deverá ser demonstrado que a ausência da antecipação da prova irá trazer sérias consequências no contraditório judicial.
Ressalta-se que foi recentemente editada pela Terceira Sessão do STJ a súmula 455, a qual diz que: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.” (Rel. Min. Felix Fischer, em 25/8/2010). Assim, é necessário haver um fundado motivo para produção antecipada da prova para que esta seja realizada.
Assim, a produção antecipada das provas são medidas cautelares que visam produzir a prova de forma imediata, visando evitar a sua destruição.
2.1.5. Da liberdade de prova
Apesar do Código de Processo Penal (CPP) enumerar diversas formas de prova, como por exemplo, acareações e oitivas de testemunhas, entende-se atualmente que este rol não é taxativo, pois, como afirma Tourinho (2009, p. 219), “vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é lógico não deva haver qualquer limitação à prova, sob pena de ser desvirtualizado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei.
Segundo o autor, aqueles que defendem que o rol de provas previsto no CPP não é taxativo, entendem que é necessário apenas que as provas respeitem os diversos princípios prescritos na constituição, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, todas as provas que não sejam imorais, ilícitas ou ilegítimas podem ser realizadas e irão formar o convencimento do magistrado sem qualquer vício.
Impende ressaltar que as provas que não estão dispostas no código de processo penal são denominadas de provas inominadas.
Portanto, através dessa liberdade de prova, a polícia e até mesmo o próprio Magistrado, de ofício, poderá produzir outras provas além daquelas que estão expressas no código de processo penal.
2.2. Da prova
2.2.1. Do conceito e das características da prova
Conforme as explicações de Nucci (2009, p. 13), a prova tem origem no latim (probatio), o qual quer dizer ensaio, verificação, inspeção, argumento, razão, aprovação ou confirmação, sendo que dessa palavra deriva do verbo provar – probare, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar.
Mougenot (2009, p. 303), por sua vez, entende que a prova “é o instrumento usado pelos sujeitos processuais para comprovar os fatos da causa, isto é, aquelas alegações que são deduzidas pela partes como fundamento para o exercício da tutela jurisdicional”.
O ilustre professor afirma ainda:
[...] para sermos absolutamente técnicos, devemos compreender que o termo
“prova”, no vocabulário jurídico brasileiro, é plurívoco, ou seja, dotado de significados diversos. No direito norte-americano, por exemplo, temos dois vocábulos distintos para a designação de coisas diversas: evidence, para indicar os meios de prova, e proof, para designar o resultado da atividade probatória no espírito do julgador.
Já Demercian (2009, p. 297), citando os conceitos de vários autores, afirma:
“No entanto, a palavra prova possui diversos significados, como alerta Tourinho Filho9 (TOURINHO FILHO, 1996, p. 203, apud DEMERCIAN, 2009, p. 297) para quem, de ordinário, representa “os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio juiz, visando estabelecer, dentro do processo, a existência de certos fatos”.
De forma diversa, Hélio Tornaghi10 (TORNAGHI, vol. 1, 1987, p. 265, apud, DEMERCIAN, 2009, p. 297) entende que o vocábulo prova também designa o procedimento, “a atividade probatória, isto é, conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros (testemunhas, peritos, etc.) e até pelo juiz, para averiguar a verdade e formar a convicção desse último (julgador)”. E, no mesmo diapasão, Eduardo Espínola Filho11 (FILHO, 1980, t. 1, vol. 2, p. 434, apud, DEMERCIAN, 2009, p. 297) conceitua prova como a atividade desenvolvida no curso da ação para convencer da existência de infração penal, sua autoria (declinada na denúncia ou queixa), bem como de ter havido ou não causas excludentes da criminalidade, para afastar a responsabilidade do agente”.
Conforme se extrai dos conceitos dos autores supracitados, a prova é utilizada, prioritariamente, pelas partes (autor e réu), para demonstrar ao juiz de direito, os fatos que fundamentam determinada causa, com base nos quais deverá fazer incidir as normas propostas pelo ordenamento jurídico. Quem conseguir convencer o juiz, irá ganhar a causa, mesmo que suas alegações não sejam verdadeiras, uma vez que a norma deve incidir sobre os fatos provados, que nem sempre coincidem com os fatos reais.
Acerca dessa questão, o professor Mougenot (2009, p. 304) evidencia que:
Pode-se dizer, assim, que a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça os fatos sobre os quais fará incidir o direito. Esse, aliás, é o objetivo primordial do chamado processo de conhecimento, no âmbito do qual a parte mais substancial dos atos é voltada à instrução – a produção de provas, a fim de iluminar o espírito do julgador e permitir a ele exercer o poder jurisdicional.
Nesse sentido, o professor Nucci (2009, p. 16) também disciplina que a finalidade da prova é o convencimento do magistrado, senão vejamos:
9 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. CPP interpretado. São Paulo: Saraiva, 1997. Vols. 1 e 2.
10 TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 4ª ed. rev. aum. São Paulo: Saraiva, 1987, Vols. 1.
11 ESPINOLA FILHO, Eduardo. CPP anotado. 6ª ed. Histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1980, v. 2.
Se a prova é a demonstração lógica da realidade, com o objetivo de gerar, no magistrado, a certeza em relação aos fatos alegados, naturalmente, a finalidade da prova é a produção do convencimento do juiz no tocante à verdade processual, vale dizer, a verdade possível de ser alcançada no processo, seja conforme a realidade ou não.
Uma questão importante para ser tratada é a verdade e a certeza da prova. O professor Nucci (2009, p. 13) a explica:
A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual estão inseridos tais juízos do espírito ou valorações sensíveis da mente humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como efetivamente é.
O supracitado doutrinador (2009, p. 15) ainda ensina que “as partes devem saber demonstrar ao juiz a verdade dos fatos alegados, buscando gerar a convicção favorável ao seu interesse, embora todo o cenário criado possa se distanciar da realidade.”.
O juiz, utilizando-se da livre apreciação da prova, deverá julgar a causa, sendo que esta “livre apreciação de provas”, não concede uma liberdade total ao magistrado, mas permite que este julgue a causa, limitando-se às provas trazidas aos autos. Nucci (2009, p. 19) disciplina que o juiz deverá basear-se apenas nas provas coletadas para formar sua convicção:
A livre apreciação da prova não significa a formação de uma livre convicção. A análise e a ponderação do conjunto probatório são desprendidas de freios e limites subjetivamente impostos, mas a convicção do julgador deve basear-se nas provas coletadas.
Ademais, o próprio CPP, em seu art. 155, caput, determina que:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzidas em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (grifo nosso)
Quanto à verdade real e formal da prova, como é cediço, aquela é todo o fato que realmente ocorreu, enquanto que esta é a “verdade dos autos”, ou seja, são todos os fatos e alegações trazidas pelas partes ao processo, sendo que estas podem ser verdadeiras ou não.
O juiz não deve se limitar apenas às alegações das partes, mas deverá fazer diversas diligências para conseguir alcançar a verdade real, e isto é demonstrado no artigo 156, II do
CPP, o qual afirma que o magistrado “deverá determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Nesse sentido, Demercian (2009, p. 298) possui entendimento semelhante:
Os fatos admitidos pelas partes, de acordo com o sistema processual penal pátrio – livre convicção e verdade real – requestarão prova. Só a guisa de exemplo, o juiz não está impedido de diligenciar, de ofício, a esse respeito, somente porque acusação e defesa acordaram sobre determinado ponto. O juiz, notadamente no processo penal, não é mero espectador das provas produzidas pelas partes.
Por sua vez, o meio de prova é todo fato, prova material, ou alegação que possa servir, direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo, ou seja, é o modo pelo qual o juiz irá formar a sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes (Mougenot 2009, p. 308).
Existem duas espécies de provas no processo penal: as diretas, que são unidas, sem qualquer intermediário, ao fato que é objetivado, e as provas indiretas, as quais são as que precisam ser intervidas por algum elemento, fator ou circunstância, para que seja alcançado o fato almejado. Em processo penal, as provas diretas e indiretas podem ser utilizadas tanto para condenar, quanto para absolver (Nucci 2009, p. 21).
Importa mencionar que, nos termos do art. 332 do CPC, “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa”.
Portanto, conclui-se que as provas são o meio pelo qual as partes irão demonstrar ao juiz de direito os fatos de uma determinada causa, sendo necessário que as mesmas deverão obedecer à ética e os princípios constitucionais, tudo para que seja alcançado com êxito a verdade real.
2.2.2. Do princípio da vedação das provas ilícitas
O princípio da vedação das provas ilícitas é encontrado no artigo 5º, LVI da Constituição Federal, o qual diz:
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos
Nesse sentido, o art. 155, parágrafo único, do Código de Processo Penal diz:
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Entretanto, o art. 332 do código de Processo Civil diz:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
Para Nucci (2008, p. 87), “aparentemente, o disposto na lei processual civil é mais rigoroso do que o estabelecido pela processual penal, embora todas as normas devam ser interpretadas em consonâncias com o texto constitucional [...]. O referido autor complementa seu pensamento dizendo que “é admissível a interpretação analógica e a aplicação dos princípios gerais de direito em processo penal (art. 3º, CPP).
Segundo Mougenot (2008, p. 48), esse princípio “constitui, em verdade, uma vedação a que o juízo adote, como elemento de convencimento no curso do processo penal, elementos de prova obtidos por meios considerados ilícitos”,
Segundo ele (2008, p. 48, 49), “o valor “justiça” não é absoluto, mas relativo. [...] Assim, [...] esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias [...] do cidadão”.
Importante ressaltar que o autor supracitado (2008, p. 49) afirma que todas
“as provas obtidas por meios ilegítimos, portanto, não devem influir na formação do convencimento do juiz”.
2.2.3. Do ônus da prova
A palavra ônus significa encargo, incumbência, responsabilidade. Assim, o ônus da prova é a responsabilidade da parte em produzir a prova, sob pena de conseqüências adversas ao seu próprio interesse. Como já dito, a parte que não exercer o seu ônus probatório terá como sanção o não convencimento do magistrado e, por conseguinte, irá perder a causa, pois o juiz apenas irá considerar as provas e alegações da outra parte.
No sistema de provas brasileiro, é necessário estar sempre atento ao princípio da inocência do réu (ninguém poderá ser considerado culpado senão após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória). Em decorrência disso, é possível concluir que o ônus da prova pertencerá inteiramente ao órgão acusatório (Ministério Público), devendo este provar a ocorrência do crime e a autoria do delito.
Segundo Nucci (2009, p. 23), à defesa caberá apenas negar a imputação feita pelo Ministério Público, caso contrário, não deverá fazer nada, pois o ônus probatório pertence ao parquet. Isto é evidenciado pelo brocardo et reus in excipiendo fit actor, o qual pode ser traduzido em uma determinação de que o réu deverá comprovar suas alegações para tentar eliminar todas as alegações da acusação.
Ressalta-se que o referido autor (2009, 9. 23) afirma ainda que se o réu tiver como estratégia “alegar fato diferenciado daqueles constantes da denúncia ou queixa, chama a si o ônus da prova. É o que naturalmente ocorre com a sustentação do álibi (dizer que estava em lugar diverso daquele onde aconteceu o crime)”. A mesma regra ocorre quando o acusado afirma que praticou o delito amparado por uma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.
Portanto, conclui-se que o ônus da prova, em matéria criminal, caberá ao órgão do Ministério Público.
2.3. Da prova no processo penal
2.3.1. Da ação penal
Findo inquérito policial, a autoridade policial irá enviar os autos para o representante do Ministério Público, e este deverá, no prazo de 5 dias se o réu estiver preso, ou no prazo de 15 dias se o réu estiver solto ou afiançado, da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, apresentar denúncia, nos termos do artigo 46 do Código de Processo Penal:
Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.
Assim, a partir do oferecimento da denúncia, salvo nos casos expressos em lei, irá ser iniciada a ação penal. É essa a posição adotada por José Frederico Marques apud Maluly (2009, p. 103):
Para José Frederico Marques (1961, vol. I, pp. 143-144), a ação penal tem início com o oferecimento da denúncia, e é isso que se infere claramente do confronto do artigo 104 do Código Penal (atual artigo 102) e artigo 25 do Código de Processo Penal. Na opinião do ilustre processualista, o atual artigo 102 do Estatuto Penal fala da irretratabilidade da representação, depois de oferecida a denúncia, e aquele alude
