Como visto anteriormente, a responsabilidade médica é contratual, sendo que a obrigação do médico ao atender o paciente é uma obrigação de fazer.
O contrato surge desde o momento em que o médico é chamado para atender o enfermo ou é procurado por este.
Esse tipo de contrato enquadra-se, na maioria das vezes, na modalidade intuito personae22, portanto de caráter personalíssimo, que se firmam em considerações especiais à pessoa (o contratante teve a intenção de contratar aquela pessoa).
O contrato será oneroso23, de trato sucessivo24 e bilateral25. (VENOSA, 2009, p. 134)
20 Art. 2°, CDC- Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
21 Art. 3°, CDC- Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
22 Contrato intuito personae- Dir. Obr. O mesmo que contrato pessoal.
Contrato pessoal- Dir. Obr. Aquele no qual a pessoa é, para a outra parte, elemento determinante da conclusão do negócio; ele não pode ser executado por outrem, ou é intransmissível. Contrato essencialmente pessoal, ou intuito personae. Ex.: o contrato de empreitada em que há cláusula proibitiva de subempreitada. (SIDOU, 2004, p. 220-221)
23 Contrato oneroso- Dir. Obr. Ou a título oneroso. Espécie de contrato bilateral, com a característica de que as vantagens e os encargos são recíprocos. Opos. Contrato gratuito. (SIDOU, 2004, p. 221)
24 Contrato de trato sucessivo- (Em lat. tard, contractus qui habent tractum sucessivum). Dir. Obr.
Subespécie do contrato de duração para distinguir aquele em que as prestações são periodicamente repetidas. (SIDOU, 2004, p. 219)
25 Contrato bilateral- Dir. Obr. Contrato cuja formação se perfaz mediante acordo de vontades e cujos efeitos obrigam reciprocamente as partes que o integram. CC, art. 476. Cf. contrato sinalagmático.
(SIDOU, 2004, p. 215-216)
Este contrato tem por base a confiança, onde o médico sujeita a prestar cuidados para o restabelecimento do paciente, e este, por sua vez obriga-se ao pagamento da consulta, das despesas e principalmente a cumprir o que o seu médico prescreveu.
O objeto deste contrato não é a cura, mas a prestação, por parte do profissional médico, de cuidados de acordo com os ensinamentos dessa ciência para tratar o paciente.
Nesse sentido, há a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
EMENTA: INDENIZAÇÃO - Danos materiais e morais - Improcedência - Confirmação - Conduta culposa dos réus - Não comprovação - Tratamento dispensado à autora - Adequação - Laudo do IMESC – Erro Médico - Não configuração - Objeto do contrato médico não é a cura, mas a prestação de cuidados conscienciosos, atentos e de acordo com as aquisições da ciência - Doutrina - Recurso não provido. (0389839-17.2010.8.26.0000 Apelação.
Relator: Sousa Lima. Comarca: Pereira Barreto. Órgão julgador: 7ª Câmara de Direito Privado. Data do julgamento: 01/12/2010).
É pacífico na doutrina e jurisprudência que o objeto do contrato médico não é a cura do paciente, mas tratar com respeito e de maneira responsabilizada para melhorar a vida do paciente.
Na responsabilidade contratual, o paciente prejudicado deve provar o fato, devendo ser analisadas as situações fáticas, como também, a verificação se o contrato é de meio ou de resultado.
Nas palavras de José de Aguiar Dias (1997, p. 254):
o fato de se considerar como contratual a responsabilidade médica não tem, ao contrário do que poderia parecer, o resultado de presumir a culpa. Pode dizer-se que é geral o acordo no sentido de que é ao cliente que incumbe provar a inexecução da obrigação por parte do profissional.
Contudo, a obrigação apresentada por este contrato é uma obrigação de meio e não de resultado. Como obrigação de meio, o médico se compromete em prestar os cuidados conscienciosos segundo as técnicas, os avanços e progressos da ciência da Medicina e não de obter a cura do enfermo ou de salvá-lo.
O médico “não se compromete a curar, mas a prestar os seus serviços de acordo com as regras e os métodos da profissão, incluindo aí cuidados e conselhos”. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 385)
Nas palavras de Maria Helena Diniz (2005, p. 288) a obrigação de meio é aquela em que:
o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente deste em benefício do credor.
Seu conteúdo é a própria atividade do devedor, ou seja, os meios tendentes a produzir o escopo almejado, de maneira que a inexecução da obrigação se caracteriza pela omissão do devedor em tomar certas precauções, sem se cogitar do resultado final.
Todavia, apesar da responsabilidade médica ser de meio, se o tratamento prescrito ao paciente não resultou do efeito esperado não implicará em inadimplemento contratual.
Também há atividade médica que supõe obrigação de resultado. É aquela em que o paciente busca um determinado resultado e tem o direito de exigir do profissional o resultado desejado. Assim, a obrigação só estará cumprida com a efetiva produção do resultado pretendido, é o caso das cirurgias estéticas, ou cirurgias plásticas embelezadoras, em que o paciente não se encontra doente, entretanto, possui o objetivo de melhorar sua aparência e o cirurgião plástico a obrigação de natureza estética.
Já nas cirurgias plásticas reparadoras ou corretivas a obrigação médica continua sendo de meio, onde o profissional não tem como garantir a exclusão completa do defeito, é o caso das vítimas deformadas por causa de acidentes ou de queimaduras.
Como observa José de Aguiar Dias (1997, p. 277):
no tocante à cirurgia estética, continuam-se a confundir cirurgia reparatória e cirurgia embelezadora. Se aquela pode e deve ser considerada obrigação de meios, a segunda há de ser enquadrada como obrigação de resultado, até pelos termos em que os profissionais, alguns dos quais criminosamente distanciados da ética, se comprometem, sendo generalizada no segundo grupo, ao contrário do que ocorre no primeiro, a promessa do resultado procurado pelo cliente.
Nas cirurgias estéticas onde a obrigação é de resultado, a culpa é presumida, ocorrendo à inversão do ônus da prova, cabendo ao médico provar que o insucesso da cirurgia foi em razão de fatores imponderáveis. (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 396).
Encontra-se também como obrigação de resultado, os procedimentos técnicos de exames laboratoriais, como as tomografias e radiografias.