O erro de procedimento

O tratamento vem logo após a identificação do diagnóstico pelo médico, onde este utilizará os meios existentes naquele momento histórico para aliviar a dor do paciente e conservar a sua vida. Este é o momento de cumprir o diagnóstico.

O erro de procedimento ocorre quando o médico exerce sua função com imperícia, imprudência ou negligência.

Ocorre a imprudência quando o profissional procede sem cautela. Trata-se de precipitação, afoiteza. Serve como exemplo o cirurgião que opera sem o diagnóstico correto e sem o preparo adequado do paciente, como no caso do que opera o fumante sem suspender o fumo antecipadamente, [...].

Negligência é a falta de diligência, implicando desleixo ou preguiça. Resulta de esquecimento ou de omissão. Esquecimentos de gazes ou de compressas enquadram-se nesta falha. [...].

Imperícia é deficiência de preparo ou de habilitação, desconhecimento adequado da conduta, falta de habilidade técnica para a realização do procedimento escolhido, incompetência. Enquadram-se neste caso a ligadura das artérias ilíacas nas histerectomias ou nos abaixamentos de reto por cirurgião sem o devido preparo, a ligadura dos ureteres nas histerectomias. (MORAES, 2003, p. 553).

Pode-se vislumbrar referido erro quando o médico ministra o medicamento incorreto para aquela determinada moléstia ou a dose errada ou até mesmo prescrever uma cirurgia não sendo esse o caso para tal contravenção.

Vale lembrar que no erro de procedimento, “para que se responsabilize o profissional que cometeu o erro é fundamental que se estabeleça o nexo de causa e efeito entre o procedimento e a sequela.” (MORAES, 2003, p. 554)

4 CULPA MÉDICA

Independentemente da área que o profissional atue é imprescindível que aja com zelo e que possua os conhecimentos básicos, teóricos e práticos, de sua profissão. Porém, às vezes, essa atuação cautelosa não ocorre, agindo o profissional de maneira culposa, acarretando danos a outrem.

Conforme aponta Irany Novah Moraes (2003, p. 575), “a culpa pode ser ou não maliciosa, voluntária ou involuntária, implicando sempre na falta ou inobservância da diligência que é devida na execução do ato a que se está obrigado”.

Já nas palavras de Altavilla apud Miguel Kfouri Neto (1998, p. 61),

“para a caracterização da culpa não se torna necessária a intenção, basta a simples voluntariedade de conduta, que deverá ser contrastante com as normas impostas pela prudência ou perícia comuns”.

Nota-se a jurisprudência que trata de erro médico:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Esquecimento de lâmina de bisturi no joelho da autora quando da realização de cirurgia para correção de lesão no menisco - Permanência do objeto estranho no corpo da paciente por quase dois anos - Culpa dos médicos requeridos, na modalidade imperícia-negligência - Responsabilidade do estabelecimento réu por ato culposo dos profissionais que pertencem a seu corpo clínico - Danos morais cabíveis em virtude tanto da intensificação das dores sofridas pela requerente, como em decorrência da necessidade de submeter-se à nova intervenção para retirada do corpo estranho - Devida a majoração do valor da indenização, tendo em vista o sofrimento da paciente e a necessidade de dissuadir os requeridos de cometer novamente o ilícito no futuro - Indevida a condenação dos réus às penas por litigância de má-fé - Recurso dos réus não provido e recurso da autora parcialmente provido.

(Apelação 0005238-74.2003.8.26.0008, 4ª Câmara de Direito Privado, Comarca: São Paulo, Relator: Francisco Loureiro, Julgamento: 21/10/2010).

No julgamento do exemplo trazido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ficou evidenciada a responsabilização dos médicos em virtude de agirem de maneira culposa, modalidade imperícia-negligência para com o paciente.

A responsabilidade civil médica é compreendida pela responsabilidade subjetiva que, como já citado em outra oportunidade²⁸, é a responsabilidade baseada na culpa, na qual esta deve ser comprovada para que surja a necessidade de ressarcimento²⁹.

A culpa pode ser lato sensu, que é a culpa advinda da atuação desastrosa, voluntária do agente, onde há a intenção de agir de maneira errônea, há o dolo; e a culpa stricto sensu, ou também conhecida culpa aquiliana, onde o causador do dano agiu de modo negligente e imprudente causando prejuízos a vítima.

De acordo com essas modalidades ensina Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 297), que “em qualquer de suas modalidades, entretanto, a culpa implica a violação do dever de previsão de certos fatos ilícitos e de adoção das medidas capazes de evitá-los.”

Segundo o autor Hildegard Taggesell Giostri (2000, p. 38):

a culpa do profissional médico, perante o direito, é uma culpa comum e não uma culpa especial, como querem alguns, o que diferenciaria sua conduta dos demais indivíduos. Também a responsabilidade que lhe é atribuída é aquela idêntica para todos; diferente, apenas, é a natureza de ocorrência da culpa, pois esta resulta do exercício de uma profissão, da profissão médica.

Na presente responsabilidade é necessária a comprovação pelo paciente que suportou os danos, de que o médico agiu de maneira voluntária, além da forma negligente, imprudente ou imperita (culposa); sendo que a culpa mesmo que levíssima, nesses casos, gera a obrigação de indenizar.

Nas palavras de Mazeaud e Tunc apud Miguel Kfouri Neto (1998, p.

63), “agindo o médico com culpa, em qualquer das suas modalidades, seja qual for a natureza – profissional ou não – e independentemente da gravidade, mas desde que provada, ver-se-á compelido a reparar o dano que eventualmente provoque”.

Miguel Kfouri Neto, em seu livro Responsabilidade civil do médico – Revista dos Tribunais (1998, p. 61)) –, ressalta um texto de Bertrand de Greville (citado por Mazeaud-Tunc), a respeito da responsabilidade civil de todos os indivíduos: “todo indivíduo é responsável pelos seus atos: esta é uma das primeiras

28 Item: 2.3.2.1 Responsabilidade civil subjetiva, p. 20.

29 O referido preceito está presente no Código Civil, no artigo 186.

máximas da sociedade, daí decorre que, se esse ato causa algum dano a outrem, é certo que seja obrigado a repará-lo aquele que, por culpa sua, o tenha ocasionado”.

Como observa René Savatier, Jean Savatier, Jean-Marie Auby e Henri Pequignot apud João Monteiro de Castro (2005, p. 46):

como fonte de responsabilidade, a culpa médica pode se apresentar por três vias: a) violação dos deveres de humanismo, impostos pelo direito ao mister do médico; b) falha quanto às regras técnicas da medicina, acerca das quais o profissional há de estar sempre diligenciando para se manter atualizado; e c) imprudência ou negligência banais, como qualquer pessoa.

Ocorre que na atividade médica a comprovação da culpa médica se torna difícil em decorrência de que esta atividade não visa causar prejuízos a saúde do paciente, o que ocorre é que através da conduta negligente, imperita ou imprudente do médico, ou seja, através da inobservância do dever que lhe é imposto, resulta danos ao paciente, danos estes que dão lugar a reparação.