O objeto deste estudo tem sofrido controle difuso de constitucionalidade pelos Tribunais de todo país, que recebe os reiterados clamores a cerca da diferenciação realizada pelo Código Civil em desconformidade com a Constituição Federal, no que tange o instituto das sucessões. Porém essa tese nem sempre encontra apoio do Poder Judiciário, embora o entendimento majoritário da doutrina seja favorável, em razão da insuficiência legislativa do tema, havendo entendimentos divergentes e irreparáveis ao companheiro.
Á vista dois entendimentos jurisprudenciais proferidos nos anos 2003 e 2004 no Estado do Rio de Janeiro, que detecta o receio em manusear o recente dispositivo legal, a época, a luz da Carta Magna, assim pronunciando-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO ABERTA APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL. DIREITO consideradas injustas, mas não contêm eiva de inconstitucionalidade.
Reconhecimento dos colaterais como herdeiros do de cujus. Provimento do Recurso.
(Agravo de Instrumento nº 2003.002.14421, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Marcus Faver. Publicado em 16/03/2004)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES. DIREITO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO DO EX-COMPANHEIRO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1790, III DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXISTÊNCIA DE PARENTES SUCESSÍVEIS, QUAIS SEJAM, OS COLATERAIS. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790, SOB O ARGUMENTO DE TRATAMENTO DESIGUAL ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRO. IMPROCEDÊNCIA. A Constituição Federal apenas determina que a união estável é reconhecida como entidade familiar, mas o conceito de casamento e união estável são distintos. (...) Desprovimento do recurso.
(Agravo de Instrumento nº 2004.002.16474, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Relator: Odete Knaack de Souza. Publicado em 12/05/2009)
Entretanto, este entendimento danoso ao companheiro e ofensivo a Constituição Federal, vem recebendo benéficas mudanças quanto ao entendimento do afastamento da norma contida no art. 1790 do Código Civil, por sua inconstitucionalidade, ao tratar de forma desigual os iguais, ignorando a Lei Máxima do Estado que define a paridade entre o casamento e a união estável em classe comum de entidade familiar.
Assim, traz a colação os julgados favoráveis a esta linha de raciocínio constitucionalizado conhecido como Direito Civil- Constitucional precipuamente doutrinado pelos civilistas: Aldemiro Rezende Dantas Júnior (2004), Ana Luiza Maia Nevares (2004), Cristiano Chaves de Faria (2004), Francisco José Cahali (2005), Giselda Maria Fernandes Hironaka (2003), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2002), Gustavo Tepedino (2008), Igo Wolfgang Sarlet (2005), Luis Paulo Vieira de Carvalho (2003), Luiz Edson Fachin (2005), Maria Berenice Dias (2003), Paulo Luiz Netto Lobo (2004), Sílvio Rodrigues (2007) Zeno Veloso (2003), que inclina a norma civil até o ápice da pirâmide idealizada por Hans Kelsen, onde a Carta Magna faz moradia e efetiva os fundamentos e ditamos normativos indispensáveis ao Estado Democrático de Direito.
Alcança-se assim, nos últimos anos, um entendimento diferente daquele meramente literal utilizado após a promulgação do Código Civil em 2002, e estabelecendo ligação coerente com a Constituição Federal capaz de conduzir as decisões na direção da inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, como dispõe:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE, DIREITO À TOTALIDADE DA HERENÇA. COLATERIAS.
EXCLUSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO. A DECISÃO AGRAVADA ESTÁ CORRETA. APENAS O COMPANHEIRO SOBREVIVENTE TEM DIREITO SUCESSÓRIO NO CASO, NÃO HAVENDO RAZÃO PARA PERMANECER NO PROCESSO AS IRMÃS DA FALECIDA, PARENTES COLATERAIS. A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do novo código civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito. Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite. Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente
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tem direito à totalidade da herança, agastando da sucessão os colaterais e o estado.
Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiro no novo código civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade. Negaram provimento. (Agravo de Instrumento nº 7000.95.24612, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Rui Portanova.
Publicado em 23/09/2011 )
Este Tribunal, marcado pela promoção de grandes inovações judiciais não poderia se abster em relação a um tema tão relevante para a sociedade moderna. Acompanhando-o nessa evolução analítica a luz da Constituição estão os Tribunais Paulista, Paraibano e Goiano, respectivamente:
EMENTA: IMPUGNAÇÕES ÀS PRIMEIRAS DECLARAÇÕES.
FALECIMENTO DO COMPANHEIRO QUE NÃO DEIXOU DESCENDENTES OU ASCENDENTES – PRETENSÃO DE SE AFASTAR A CONCORRÊNCIA patrimônio pré-existente não se comunica, para determinar o levantamento dos vens deixados pelo de cujus. Recusto parcialmente provido. (Agravo de Instrumento nº 540.323-4/7-00, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de São Paulo. Publicado em 26/09/2012)
EMENTA: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, ART. 1.790, INCISOS III E IV DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. UNIÃO ESTÁVEL.
SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. CONCORRÊNCIA COM PARENTES SUCESSÍVEIS. Preenchidos os requisitos legais e regimentais, cabível o incidente de inconstitucionalidade nos incisos III e IV, do artigo 1790 do Código Civil, diante do intenso debate doutrinário e jurisprudencial acerca da matéria tratada. ( Agravo de Instrumento no Recurso Especial nº 1135354, Tribunal de Justiça da Paraíba.
Relator: Luis Felipe Salomão. Publicado em 02/06/2011)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO DA UNIÃO
ESTÁVEL. HERANÇA. FALECIMENTO DO COMPANHIERO SEM
ASCENDENTES OU DESCENDENTES. DIREITO SUCESSÓRIO DA COMPANHEIRA À TOTALIDADE DOS BENS DA HERANÇA. 1. A união estável foi alçada à condição de entidade familiar pela Carta Política promulgada em 1988, que dispõe em seu art. 226, §3º, que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 2. Inexistindo descendente e ascendente, independentemente do regime de bens, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente, disposição legal que se conjuga com o art. 1829, III e IV, do Código Civil de 2002, o qual estabelece a ordem da vocação hereditária. 3.
Em observância ao princípio da igualdade e da dignidade da pessoa humana garantidos no Texto Constitucional, contempla-se o mesmo direito do cônjuge à companheira, a fim de conferir-lhe a sucessão exclusiva, em observância à norma contida no art. 1.838 c/c art. 1.829, inciso III, todos do Código Civil. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 318736- 37.2006.8.09.0137, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do GO. Relator:
Eudélcio Machado Fagundes. Publicado em 23/10/2012)
Todos os julgados nesse sentido caminharam no mesmo lado, na direção de restabelecer a paridade buscada pela Constituição Federal. Ocorre que tal entendimento não encontra assento por todo Brasil, carecendo assim de um posicionamento mais efetivo do Poder Legislativo bem como dos Tribunais, principalmente do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a controvérsia, apesar da pequena progressão, ainda encontra palco na jurisprudência.
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5. CONCLUSÃO
Em conformidade com todo o exposto persiste a grande controvérsia no ordenamento jurídico pátrio capaz de preterir o companheiro em relação ao cônjuge de forma gravosa na esfera das sucessões. Isso porque no Capítulo destinado a esta matéria o art. 1.790, do Código Civil, traz em suas linhas o receio e discriminação quando do tratamento distinto, danoso, e inconstitucional ministrado ao membro da união estável.
Entende-se que a união estável, uma vez definida como instituição familiar, bem como o casamento, traz em suas veredas a legitimidade que a iguala para todos os fins de direito aquele chamado de forma estatal para constituição legal de família, perpassando pelos corolários da Carta Magna que reforçam a supremacia da Constituição Federal, bem como, seus fundamentos e princípios indispensáveis ao estudo deste tema. Destaca-se o Princípio da Isonomia e da Dignidade, os quais intensificam o debate e trazem a baila de lados opostos a paridade de direitos frente ao tratamento desigual com ar de inferioridade ministrado ao companheiro.
Adentrando ao ponto máximo, qual seja, a inconstitucionalidade material contida no art. 1.790 do Código Civil que trata de forma preterida o companheiro sobrevivo em comparação com o cônjuge supérstite, em iguais condições, tem-se que diante do irradiar da incompatibilidade da Lei Civil em relação à Constituição Federal, mesmo com a evolução jurisprudencial no entendimento da existência de inconstitucionalidade formal, ouve-se o clamor da supremacia prevista no texto maior, que estabelece o reflexo da Carta Magna em todas as demais legislações, a fim de caminharem ao encontro de uma ordem legislativa que não confronte o texto e a inteligência nela contida.
Para isso, a conclusão que se alcança é a interrupção do disposto no art. 1.790 do Código Civil, através do instituto do controle de constitucionalidade, conforme regula a Constituição Federal, para os casos de afrontamento ao Texto Maior do Estado Democrático de Direito.
Destarte, já que o tratamento discriminatório contido na Lei Civil, não foi recepcionado pela Constituição Federal o mesmo deve ser retirado do ordenamento jurídico, tendo em vista que sua manutenção fragiliza a uniformidade proclamada pela Carta Magna.
REFERÊNCIAS
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2003.002.14421, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Marcus Faver. Publicado em 16/03/2004.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2004.002.16474, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Relator: Odete Knaack de Souza. Publicado em 12/05/2009.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 7000.95.24612, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Relator: Rui Portanova. Publicado em 23/09/2011.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 540.323-4/7-00, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça de São Paulo. Publicado em 26/09/2012.
AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO ESPECIAL Nº 1135354, Tribunal de Justiça da Paraíba. Relator: Luis Felipe Salomão. Publicado em 02/06/2011.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 318736 - 37.2006.8.09.0137, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do GO. Relator: Eudélcio Machado Fagundes. Publicado em 23/10/2012.
ARTIGO Nº 9702. REVISTA ÂMBITO JURÍDICO, sem autoria. Efeitos jurídicos da dissolução da união estável. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/pdf sGerados/artigos/9702.pdf>. Acesso em: 14 out. 2014.
AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Caracterização Jurídica da Dignidade da Pessoa Humana.
In: Revista dos Tribunais, v. 797, mar. 2002, p. 11-26.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. 6. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
CAHALI, Francisco José. Família e Sucessões no Código Civil de 2002. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes . direito das Sucessões. 3.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil: Questões Fundamentais e Controvérsias na Parte Geral, no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CARVALHO, Dimas Daniel de; CARVALHO Dimas Messias de. Direito das Sucessões. 3.
ed. VIII Vol. Minas Gerais: Editora Del Rey, 2011.
CARVALHO, Luiz de Paula Vieira. Questões fundamentais e controvérsias na parte geral, no direito de família e no direito das sucessões. Rio de Jane iro: Impetus, 2009
36
DANTAS Jr., Aldemiro Rezende. Sucessão no casamento e na união estável. In:Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Cristiano Chaves de Farias (coord.).Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Concorrência sucessória do companheiro sobrevivo.
Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese/ IBDFAM, ano VII, abr./maio 2005.
DANTAS JÚNIOR, Aldemiro Rezende. Sucessão no casamento e na união estável. In:
Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Cristiano Chaves de Farias (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
DE FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DE OLIVEIRA, Euclides. Direito de Herança: a nova ordem da sucessão. São Paulo.
Saraiva, 2009.
DE OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Da união estável. Direito de Família no Novo Código Civil. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2003.
DINIZ, Maria Helena. Comentários ao Código Civil. vol. 22, São Paulo: Saraiva, 2003.
DÜRIG, G. Der Grundsatz der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbidung mit Art, 19 Abs. II des Grundgesetzes. In: Archiv des Öffentlichen Rechts (AöR), n. 81, 1956, p. 9.
FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos de Direito de Família, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
FACHIN, Luiz Edson. Direito de Família: Elementos Críticos à Luz do Novo Código Civil Brasileiro. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2005
FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Constitucional à Família. In: Temas Atuais de Direito e Processo de Família. Cristiano Chaves de Farias (coord.). Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2004.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.Elaborado por Demétrio Tadeu de Sousa Furtado.
GIRARDI, Viviane. Famílias Contemporâneas. 1ºed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro 6. 7ºed. São Paulo: Saraiva.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil, v. 20, Antônio Junqueira de Azevedo (coord.). São Paulo: Saraiva, 2003.
LOBO, Paulo Luiz Netto. in Temas Atuais de Direito e Processo de Família, Cristiano Chaves de Farias (coord.). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004
MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Código Civil Comentado. 2ª ed. São Paulo: LTR, 2005.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2002, p. 291-300.
NEVARES, Ana Luíza Maia. A tutela sucessória do cônjuge e do companheiro na legalidade constitucional. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2004.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009 RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2009
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. Vol. VI. 28.ed.. São Paulo: Saraiva, 2007
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 5.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2010.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Sucessão legítima do companheiro.
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. “Direito de visita dos avós”, in Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC, Rio de Janeiro: Padma, vol.10, abr/jun de 2002
TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
TEPEDINO, Gustavo José Mendes. Temas de Direito Civil. 4.ed. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008.
VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado, v. VII, São Paulo: Atlas, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo. União Estável: Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2003.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. vol. 3, 9ª ed. São Paulo, Atlas, 2009.