3 – DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO NOS PROCESSOS OBJETIVOS

Conforme já exposto, o controle abstrato de constitucionalidade inaugura um processo objetivo. Ao contrário dos processos subjetivos, não existem partes ou interesses concretos, em outras palavras, não há situações jurídicas de caráter individual65. Trata-se, então, de impugnação da norma em face da Constituição, independente da existência de litígios.

O Supremo Tribunal Federal entende que o caráter objetivo obsta que as regras ordinárias de impedimento e suspeição sejam aplicáveis aos seus Ministros, podendo eles, entretanto, absterem-se de julgar a demanda por questão de foro íntimo. É o teor da ADI 334566:

“Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo nem se aplicando, ordinariamente, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, não de uma situação concreta, mas da constitucionalidade (ou não), "in abstracto", de determinado ato normativo editado pelo Poder Público. - Revela-se viável, no entanto, a possibilidade de qualquer Ministro do Supremo Tribunal Federal invocar razões de foro íntimo (CPC, art. 135, parágrafo único) como fundamento legítimo autorizador de seu afastamento e conseqüente não-participação, inclusive como Relator da causa, no exame e julgamento de processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade”.

BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade democrática

e Instrumentos de Realização. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 141. 66

STF, ADI n. 3345 Distrito Federal, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.08.2005, DJe 19.08.2010.

Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000167949&base=baseAcordao s> . Acesso em 10.11.2011.

O posicionamento do Supremo Tribunal Federal é problemático quanto ao tema. Existe restrição praticamente integral às hipóteses de parcialidade de seus julgadores sob o argumento de que, por se tratar de processo objetivo, não há partes e nem interesses subjetivos. Esta justificativa, no entanto, merece relativização. Ainda que não exista lide em sua concepção clássica, qual seja, de pretensão resistida, existem interesses em jogo. Nos processos objetivos estão em ceba os interesses políticos, sociais e econômicos do país, formando um quadro dos fatores reais de poder67.

A objetividade do processo não pode levar a falsa concepção de que a aferição de compatibilidade da norma para com a Lei Maior se dê por meio de processos assépticos, desprovidos de relação com a sociedade. Caso contrário, consequências indesejáveis poderiam ser geradas e a jurisdição constitucional prejudicada.

O Supremo Tribunal Federal dá a entender que adota esta concepção ao vedar quase totalmente a incidência dos institutos do impedimento e da suspeição nos processos objetivos de controle constitucional. Parece-nos que há aqui um engano.

O argumento apresentado por BINENBOJM68 sobre a restrição do Supremo aos institutos do impedimento e da suspeição corrobora o ponto. Sustenta o autor que este entendimento prejudica a independência da Corte e diminui a transparência de seus julgamentos e em última instancia a respeitabilidade de seus vereditos69.

O tratamento do Supremo para com os institutos de impedimento e suspeição é especialmente polêmico no que se refere aos Ministros que ocuparam o Tribunal Superior Eleitoral, aos que atuaram no processo como Advogado-Geral da União, em caso de Ministro autor do projeto de lei impugnado e na suspeição de forma geral, como será analisado adiante.

BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade democrática

e Instrumentos de Realização. 2 ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 146. 68

Idem 69

BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade democrática

3.1 – Do impedimento nos processos objetivos

No que se refere ao impedimento, ou seja, a proibição absoluta do operador do direito de atuar no processo, ele só ocorrerá caso o julgador tenha atuado no feito como requerente, requerido, Procurador-Geral da República ou Advogado Geral da União70. Recentemente, no julgamento da ADI 427771 e da ADPF 132, que versavam sobre a união estável homoafetiva, o Ministro Dias Toffoli por ter se manifestado nestes processos como Advogado-Geral da União opinando pela procedência de ambos, declarou-se impedido.

No julgamento da ADI 416772, a qual impugnava a Lei 11.738/0873, novamente o Ministro Dias Toffoli fora declarado impedido, mais uma vez por já ter atuado como Advogado-Geral da União. Isto fez com que o julgamento fosse realizado apenas por dez Ministros, o que causou estranha situação diante de empate na votação. Dispõe o art. 23 da Lei 9.868/9974 que

“efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade”.

70 Idem 71

STF, ADI n. 4277 Distrito Federal, rel. Min. Ayres Britto, j. 05.05.2011, Dje 13.10.2011. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4277&classe=ADI&codig oClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 10.11.2011.

STF, ADI n. 4167 Distrito Federal, rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 27.04.2011, DJe 24.08.2011.

Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=4167&classe=ADI&codig oClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 10.11.2011.

Brasil. Lei 11.738 de 16 de Julho de 2008. Regulamenta a alínea “e” do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2008/lei/l11738.htm>. Acesso em 10.11.2011. 74

BRASIL. Lei 9868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de Inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em 10.11.11.

Desta forma, para que seja declarada a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade no âmbito do controle concentrado é necessária a maioria absoluta dos membros do Supremo Tribunal Federal. Diante desta situação de impasse, o STF julgou a ação improcedente no ponto que deu empate e afastou o efeito vinculante da decisão75.

3.2 – Dos Ministros que atuaram no Tribunal Superior Eleitoral

Polêmica a postura do Supremo Tribunal Federal no que se refere Tribunal Superior Eleitoral. A Corte Eleitoral conta com três membros do Supremo Tribunal Federal. Contudo, o posicionamento da Corte é no sentido de que não incorrem em impedimento os Ministros que compõem o TSE mesmo em casos cujos objetos da demanda sejam atos ou resoluções do próprio tribunal. A única restrição é quanto aos casos de recursos eleitorais contra atos do TSE ou habeas corpus denegado do mesmo tribunal, hipótese em que, quando possível, serão excluídos da distribuição, para fins de relatoria, os Ministros que tenham atuado na redação ou no julgamento da resolução na Corte Eleitoral. É o que disciplina o parágrafo único do art. 77 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal76:

“Art. 77. Na distribuição de ação rescisória e de revisão criminal, será observado o critério estabelecido no artigo anterior. Paragrafo único. Tratando-se de recurso extraordinário eleitoral, de habeas corpus denegado pelo mesmo Tribunal, serão excluídos da distribuição, se possível, os ministros que ali tenham funcionado no mesmo processo ou no processo originário”.

No âmbito dos processos objetivos de controle de constitucionalidade, não há qualquer restrição. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que não possui qualquer impedimento para participação nos julgamentos

LAGO, Rodrigo Pires Ferreira. A União estável homoafetiva na pauta do STF. Os

Constitucionalistas. Um blog para pensar, desconstruir, e revolucionar o Direito Constitucional. Maranhão, mai. 2011. Disponível em < http://www.osconstitucionalistas.com.br/a- uniao-estavel-homoafetiva-na-pauta-do-stf>. Acesso em 10.11.11

Supremo Tribunal Federal, Coordenadoria de Divulgação de Jurisprudência. Regimento Interno. Brasília (DF); 2011.

das ações de controle concentrado os Ministros que tenham atuado no Tribunal Superior Eleitoral. O julgamento da já aduzida ADI 334577 traz este posicionamento:

“FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - LEGITIMIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO TSE) NO JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA AJUIZADA CONTRA ATO EMANADO DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL - INAPLICABILIDADE, EM REGRA, DOS INSTITUTOS DO

IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO AO PROCESSO DE

CONTROLE CONCENTRADO, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, POR QUALQUER MINISTRO DO STF, DE RAZÕES DE FORO ÍNTIMO. - O Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, embora prestando informações no processo de controle concentrado de constitucionalidade, não está impedido de participar de seu julgamento, não obstante suscitada, em referida causa, a discussão, "in abstracto", em torno da constitucionalidade (ou não) de resoluções ou de atos emanados daquela Alta Corte. Também não incidem, nessa situação de incompatibilidade processual, considerado o perfil objetivo que tipifica o controle normativo abstrato, os Ministros do Supremo Tribunal Federal que hajam participado, como integrantes do Tribunal Superior Eleitoral, da formulação e edição, por este, de atos ou resoluções que tenham sido contestados, quanto à sua validade jurídica, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade instaurada perante a Suprema Corte. Precedentes do STF”

No mesmo sentido, a Arguição de Descumprimento de Direito Fundamental n. 14478, conhecida como caso da Ficha Suja onde fora impugnada a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral de não barrar candidatos enquanto não se operasse o transito em julgado das decisões condenatórias, como exigido em Lei79:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL - POSSIBILIDADE DE MINISTROS DO STF, COM ASSENTO NO TSE, PARTICIPAREM DO JULGAMENTO DA ADPF

STF, ADI n. 3345 Distrito Federal, rel. Min. Celso de Mello, j. 25.08.2005, DJe 19.08.2010.

Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000167949&base=baseAcordao s> . Acesso em 10.11.2011.

STF, ADPF n. 144 Distrito Federal, Min. Rel. Celso de Mello, j. 06.06.08, DJe 26.02.10. Disponível em

<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28144.NUME.+OU+144.AC MS.%29&base=baseAcordaos>. Acesso em 10.11.11

LAGO, Rodrigo Pires Ferreira. A União estável homoafetiva na pauta do STF. Os

- INOCORRÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE PROCESSUAL, AINDA QUE O PRESIDENTE DO TSE HAJA PRESTADO INFORMAÇÕES NA CAUSA”.

Por outro lado, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5580, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por unanimidade, que os Ministros que tenham ocupado cargos no Tribunal Superior Eleitoral não estão impedidos, contudo, decidiram que estará impedido, no âmbito das Ações Diretas de Inconstitucionalidade, o Ministro que, enquanto atuava na condição de Procurador-Geral da República, houver recusado representação para ajuizamento de ADI:

“(...)o Tribunal decidiu, por unanimidade, que nos julgamentos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade não está impedido o Ministro que, na condição de Ministro de Estado, haja referendado a lei ou o ato normativo objeto da ação. Também por unanimidade o Tribunal decidiu que está impedido nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade o Ministro que, na condição de Procurador- Geral da República, haja recusado representação para ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade. No mérito, o Tribunal indeferiu, por decisão unânime, o pedido de cautelar. Impedido o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence. Votou o Presidente. Plenário, 31.5.89.”

3.3 – Do Impedimento do Advogado-Geral da União

O tratamento diferenciado dispensado pela Corte aos Ministros que integraram a Alta Corte Eleitoral e os que militaram na condição de Advogado-Geral da União deve ser revisto.

O Advogado-Geral da União atua em defesa dos interesses da União, sejam eles do ente publico ou de setores da sociedade. Isto implica dizer que ele não goza de discricionariedade em suas atuações. São verdadeiros advogados do ente federativo e não possuem liberdade para atuar de forma contrária aos interesses deste.

Por outro lado, o papel dos Ministros no Tribunal Superior Eleitoral em muito se parece com o exercido no âmbito do Supremo Tribunal Federal, qual seja, o de julgador, o de operador do direito, gozando de muito mais discricionariedade e possibilidades de convencimento.

STF, ADI n. 55 Distrito Federal, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.09.91, DJe 01.07.92. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=55&classe=AO-

Em outros termos, a opinião expressada pelo Advogado-Geral da União, em suas respectivas atuações profissionais, não necessariamente demonstra sua convicção sobre a questão, mas sim o argumento que entenderam melhor para defender os interesses da União. Por seu turno, enquanto membros do Tribunal Superior Eleitoral, os Ministros, em regra, não tem interesses a garantir e por isso as convicções e ideias em seus julgamentos no âmbito eleitoral, teoricamente, possuem um grau maior de subjetividade e expõe muito mais sua forma de pensar, o que, muito provavelmente, será repetida em eventuais votos no controle concentrado.

Por estas razões, é de se estranhar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no que se refere ao impedimento de seus membros. A objetividade do processo parece um argumento inócuo para justificar o impedimento absoluto de Ministros que tenham atuado no processo como AGU e ainda assim afastar a incidência do instituto nos casos dos membros que ocuparam cargos no TSE.

3.4 – Do Ministro autor do projeto de lei impugnado

A posição do Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 180081 também é discutível. A controvérsia encontra-se na relatoria do Ministro Nelson Jobim, que atuara na qualidade de Ministro da Justiça e fora, inclusive, o autor do projeto de lei aprovado no Congresso, objeto da ação. Acerca do tema, CLÈVE82, asseverou:

“O Ministro Nelson Jobim participou, inclusive como relator, do julgamento, embora tenha sido, enquanto Ministro da Justiça, o responsável pela elaboração do texto aprovado pelo Congresso Nacional e impugnado em sede de ação direta de inconstitucionalidade, Neste ponto, a posição do Supremo Tribunal Federal reclama urgente revisão”.

STF, ADI n.1800 Distrito Federal, rel. Min. Nelson Jobim, j. 11.06.07, DJe 18.09.07. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=1800&classe=ADI&codig oClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 10.11.11.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 148.

O já citado julgado da ADI n. 5583 também traz o entendimento de que Ministro que tenha referendado a lei ou o ato normativo objeto da demanda, enquanto Ministro de estado, não está impedido:

Tem razão o autor CLÈVE84. Há dificuldade de vislumbrar-se que um Ministro atue de forma totalmente imparcial na impugnação de lei de sua própria autoria. Contudo, esta hipótese não é abraçada pelo Supremo Tribunal Federal como ensejadora de impedimento, o que causa certa estranheza e leva a conclusão de que todo o entendimento da Corte Constitucional sobre impedimento de seus membros deve ser revisto.

3.5 – Da Suspeição nos processos objetivos

A suspeição, por sua vez, não é admitida pelo STF em nenhuma hipótese. Ainda que aceite restritas situações de incidência no caso do impedimento, a posição da Corte Constitucional é radical quanto à suspeição sob o argumento, novamente, da objetividade do processo.

Sobro o ponto, a hipótese de BINENBOJM85 faz interessante ilustração. Veja-se:

“suponha-se, por mera hipótese, que um certo Ministro haja sido advogado, ao longo de toda sua vida, de determinada empresa privada, e que haja sido intentada ação direta de inconstitucionalidade contra lei que afeta direta e gravosamente os interesses daquela empresa. É intuitivo que o referido Ministro possa ter questionada a sua imparcialidade, ainda que as alegações excipiente não sejam acolhidas. Os membros do Tribunal – têm o

STF, ADI n. 55 Distrito Federal, rel. Min. Marco Aurélio, j. 18.09.91, DJe 01.07.92. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=55&classe=AO-

AgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em 10.11.11 84

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 148.

BINENBOJM, Gustavo. A Nova Jurisdição Constitucional Brasileira: Legitimidade democrática

dever, ao menos, de refutar os argumentos apresentados, tornando mais democrático e transparente o julgamento”.

Diante da hipótese apresentada, não seria razoável supor que seu julgamento será completamente isento. Contudo, a postura adotada pelo Supremo Tribunal Federal dá a entender que existe na Corte esta presunção. O que é parece ser um equívoco. Seria lógico questionar a parcialidade do julgador e esta questão merece, no mínimo, apreciação por parte do Tribunal.

A decisão da Arguição de Impedimento n. 686 trata de declarações do Ministro Dias Toffoli a determinado jornal onde o Ministro expõe opiniões pessoais sobre a possibilidade de pagamento de expurgos inflacionários incidentes sobre saldos de cadernetas de poupança, tendo comentado também sobre o Plano Verão. Diante disto, fora suscitado o impedimento do julgador. Entendeu o Supremo Tribunal Federal que não houve qualquer manifestação sobre o caso concreto, motivo pelo qual não haveria o que se falar em impedimento. Segue a decisão:

“Alegam os excipientes, em síntese, que o AI n° 759 .656, interposto pelo Unibanco e no qual a primeira excipiente é recorrida, foi distribuído ao Ministro DIAS TOFFOLI, que estaria, no entanto, impedido de atuar no feito, porquanto teria afirmado ao jornal Valor Econômico ser contrário à procedência das ações judiciais movidas para exigir o pagamento dos expurgos inflacionários incidentes sobre saldos de caderneta de poupança. Na entrevista, o Ministro teria afirmado que as regras do Plano Verão “(...) não afetaram apenas os correntistas com depósitos em poupança, mas também os bancos como credores em seus diversos contratos, e os tomadores de crédito, o que garantiu, na ocasião, o tal equilíbrio desses negócios.” (fl. 6 da petição inicial).

Asseveram que a jurisprudência desta Corte já estaria consolidada, no sentido de reconhecer o direito dos poupadores de receberem os expurgos pleiteados. Mas que, no caso do AI n° 759. 656, teriam sido “(...) surpreendidos pela r. decisão proferida pelo Ilustre Ministro Dias Toffoli, ora Excepto, suspendendo o andamento do recurso nº 759.656. (intimação anexa) e considerando todo histórico envolvendo a matéria, necessária a interposição da presente oposição, no afã de que esta Casa possa manter o julgamento imparcial.” (fl. 5 da petição inicial).

Pedem, por fim, o impedimento do Ministro DIAS TOFFOLI. 2. A improcedência da exceção salta aos olhos.

Observa-se, claramente, que, do sintético trecho da entrevista transcrito pelos excipientes, não há nenhuma manifestação sobre

STF, AImp n. 6 Distrito Federal, rel. Min. Cezar Peluso, j. 24.05.10, DJe 01.06.10. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28AImp%24.SCLA.+E+6.NU ME.%29&base=baseMonocraticas>. Acesso em 11.11.11.

caso concreto. A sucinta transcrição revela, apenas, opinião sobre assunto jurídico em tese.

E, nos termos do artigo 134 do Código de Processo Civil, o impedimento é sempre aferível segundo rol taxativo de fatos objetivos quanto à pessoa do magistrado, dentro de cada processo. Daí por que a mera identidade ou semelhança de teses jurídicas em discussão ou até a defesa, ainda que pública, de teses jurídicas, não são causas de impedimento. Assim, o fato alegado pelos excipientes como razão de impedimento não se enquadra em nenhuma das previsões do diploma processual civil”.

De fato, não seria hipótese de impedimento, ou seja, incompatibilidade absoluta para com a causa. Contudo, fazendo um esforço teórico, ao trazer a hipótese para o processo objetivo, seria lógico pensar que estaria o Ministro suspeito eis que emitiu juízo de valor sobre o mérito da demanda. Haveria uma presunção iuris tantum de deficiência da imparcialidade do julgador.

O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento diverso. Na Arguição de Suspeição n. 5487 a imparcialidade do Ministro Dias Toffoli fora novamente questionada, desta vez em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. A Associação de Proteção e Defesa Ativa dos Consumidores do

No documento Suspeição e impedimento nos processos objetivos de controle de constitucionalidade concentrado (páginas 33-47)