Do plano diretor

Uma das ferramentas de importante valia para o Estatuto da Cidade é o plano diretor, segundo o qual visa resguardar a qualidade de vida dos cidadãos, desenvolvimento regular da economia, atender às necessidades da população, de forma a seguir as diretrizes gerais estabelecidas pelo próprio Estatuto da Cidade em seu artigo 2º. É o que prevê o artigo 39, do Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001).

O artigo 40 do Estatuto da Cidade (BRASL, 2001) ressalta que o plano diretor visa o desenvolvimento da área urbana, prevendo normas de aplicabilidade municipal, devendo ser revisto de dez em dez anos, ao menos.

Há obrigatoriedade da instituição do plano diretor em cidades com número de habitantes superior a vinte mil, em regiões consideradas metropolitanas ou com concentração urbana, com exploração de turismo, que se pratiquem atividades com relevância ambiental ou de área nacional ou regional, ou então com registro no cadastro das cidades que estão suscetíveis a desastres ambientais, conforme determina o artigo 41 e incisos do Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001).

Conforme determinação do artigo 42 e seus incisos, do referido Estatuto (BRASIL, 2001), o plano diretor deve apresentar, analisando infraestrutura, medidas de áreas urbanas capazes de parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, áreas em que podem incidir direito de preempção do Poder Público (preferência em caso de compra), áreas para criação de serviços consorciados, bem como mecanismos de autorização para direito de construir, e também um programa de controle destas tarefas.

Incluído pela Lei nº 12.608/12, o artigo 42-A do Estatuto da Cidade (BRASIL, 2001) determina a criação de programa para contribuição de geração de renda baseada no parcelamento e uso do solo, a criação de programas de contingencia em casos de desastres naturais e orientações para regularização de assentamentos urbanos que sejam irregulares.

O artigo 42-B destaca que, havendo o interesse de ampliar a área urbana após a promulgação do Estatuto, devem ser apresentados projetos novos com a delimitação da nova área urbana, planos para desastres naturais e distribuição igualitária de benefícios e ônus que essa nova área possa trazer à cidade (BRASIL, 2001).

Abordados, assim, os direitos à propriedade, bem como a limitação de seu exercício pela função social da propriedade, com especial atenção ao Estatuto da Cidade, passa-se ao tema central da presente monografia.

4.4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A (IM) POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR

Finalizando a presente pesquisa monográfica, este tópico visa analisar a possibilidade de usucapião de imóvel em loteamento considerado irregular, utilizando-se do entendimento jurisprudencial e doutrinário.

A Lei nº 6.766/79, em primeiro momento, não reconhece a possibilidade da usucapião em loteamento irregular devido à falta de matrícula e regularização junto aos órgãos competentes, entendendo a necessidade de respeito ao plano diretor como requisito básico para o reconhecimento. Neste sentido, dispõe o artigo 3º sobre os imóveis urbanos: “Somente

será admitido o parcelamento do solo para fins urbanos em zonas urbanas, de expansão urbana ou de urbanização específica, assim definidas pelo plano diretor ou aprovadas por lei municipal”. (BRASIL, 1979)

No mesmo sentido corrobora Machado, destacando que o artigo 184 da Constituição Federal determina que o parcelamento do solo deve atender o descrito no plano diretor. Se não, veja-se: “Portanto, não pode ser admitida usucapião de modo contrário ao regramento do parcelamento do solo, previsto na própria Constituição da República. O contrário seria legitimar, via usucapião, o loteamento clandestino e ilegal, levando ao caos a ocupação do solo.” (MACHADO, 2015).

Idêntico entendimento foi verificado nos tribunais de São Paulo:

USUCAPIÃO ESPECIAL - Imóvel urbano - O apelante pretende usucapir lote de terreno em loteamento clandestino - Lote situado em área que não foi objeto de regular parcelamento de solo - O lote tem 112,97 m2, área inferior ao do módulo urbano - O art. 183 da Constituição Federal, prevê o usucapião especial urbano de imóvel urbano com área de até 250 m2, àquele que o possuir de maneira ininterrupta e sem oposição, por cinco anos, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural - O art. 182 da Lei Maior estatui que o parcelamento do solo urbano deve atender as exigências do plano diretor, tendo em vista a ordenação da cidade, como política de desenvolvimento e de expansão urbana - O art. 4ª da Lei 6.766/79 impõe requisitos mínimos para o parcelamento do solo urbano, entre os quais área mínima de 125 m2 - Interpretação sistemática - Não pode ser admitido usucapião especial urbano de modo contrário ao regramento do parcelamento do solo, previsto na própria Constituição, na lei federal que regula o tema e na lei municipal que estabelece o módulo urbano - O usucapião não é via adequada à regularização de loteamento clandestino - À falta de matrícula, não é possível o registro de sentença que concedesse o usucapião - Configurada a inutilidade do provimento jurisdicional pleiteado - Sentença mantida - Recurso improvido (SÃO PAULO, 2011).

Ainda, colaciona-se decisão do Superior Tribunal de Justiça, que com o mesmo argumento entende pela necessidade de seguimento ao plano diretor e pela inviabilidade de usucapião de imóveis irregulares e clandestinos.

CIVIL - RECURSO ESPECIAL – USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - ÁREA INFERIOR AO MÓDULO URBANO - LEI MUNICIPAL - VEDAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 550 e 552 DO CC/16 – NO CORRÊNCIA. 1 - In casu, como bem ressaltado no acórdão impugnado, "o imóvel que se pretende usucapir não atende às normas municipais que estabelecem o módulo mínimo local, para parcelamento do solo urbano.” (fls. 168/169), não constituindo o referido imóvel, portanto, objeto legalizável, nos termos da lei municipal. Conforme evidenciado pela Prefeitura Municipal de Socorro, no Oficio de fls. 135, o módulo mínimo para o parcelamento do solo urbano daquele município é de 250m2, e o imóvel em questão possui apenas 126m2. Ora, caso se admitisse a usucapião de tal área, estar-se-ia viabilizando, de forma direta, o registro de área inferior àquela permitida pela lei daquele município. Há, portanto, vício na própria relação jurídica que se pretende modificar com a aquisição definitiva do imóvel. 2 - Destarte, incensurável o v. Acórdão recorrido (fls.169) quando afirmou que "o entendimento do pedido implicaria em ofensa à norma municipal relativa ao parcelamento do solo urbano, pela via reflexa da usucapião. Seria, com isso, legalizado o que a Lei não permite. Anotou, a propósito, o DD. Promotor de Justiça que, na Comarca de Socorro, isso vem ocorrendo "como meio de buscar a

legitimação de parcelamento de imóveis realizados irregularmente e clandestinamente. ‟ 3 - Recurso não conhecido (BRASIL, 2004).

Neste interim, entende a decisão que os lotes que pertencem a loteamentos irregulares, não permitem que a sentença prolatada seja averbada, haja vista a falta de parcelamento regular que impede a abertura das respectivas matrículas, o que impossibilita o reconhecimento da prescrição aquisitiva por meio da usucapião.

Em contrapartida, na atualidade, alguns tribunais têm se posicionado de maneira diversa a este entendimento fundamentando suas decisões na função social da propriedade, bem como, no direito à moradia e dignidade da pessoa humana, onde este conjunto de atributos representam preceitos constitucionais sociais de extrema valia.

Afirmando tal alegação, colaciona-se decisão dos tribunais catarinense que reconheceu a usucapião de um imóvel localizado em loteamento irregular com fulcro na função social:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGADA A AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL DIANTE

DA IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA AQUISIÇÃO

ORIGINÁRIA DE PROPRIEDADE DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR. INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS URBANÍSTICA PREVISTAS

NA LEI DE PARCELAMENTO DO SOLO URBANO E,

CONSEQUENTEMENTE, AFETAÇÃO AO EQUILÍBRIO DO MEIO

AMBIENTE. TESE RECHAÇADA. PREVALÊNCIA DO DIREITO

CONSTITUCIONAL DA MORADIA E DOS PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. AUSÊNCIA DE ÓBICE À PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DA PROPRIEDADE ORIGINÁRIA. ADEMAIS, INEXISTE IRRESIGNAÇÃO EM RELAÇÃO AO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DA MODALIDADE EXTRAORDINÁRIA DE USUCAPIÃO (ART. 1.238, CC). PRECEDENTES DESTA CORTE DE

JUSTIÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO

CONHECIDO E DESPROVIDO (SANTA CATARINA, 2020).

Em recente decisão prolatada em 2020, a 7ª Câmara de Direito Civil do Tribunal Catarinense reconheceu a usucapião na modalidade extraordinária de imóvel localizado em loteamento irregular, entendendo pela prevalência do direito à moradia, dignidade da pessoa humana e função social, contrariando o recurso apresentado pelo Ministério Público que requereu a improcedência do pleito pela ausência de interesse processual diante da impossibilidade de reconhecimento da prescrição aquisitiva de imóvel situado em loteamento irregular o que impede a abertura de matrículas e o registro no órgão competente.

Outra decisão dos mesmos tribunais também reconheceu a usucapião nos mesmos termos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. USUCAPIÃO. PROCEDÊNCIA À ORIGEM. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ÁREA USUCAPIENDA. PARCELAMENTO DO SOLO URBANO. LEI N. 6.766/1979. IMÓVEL

LOCALIZADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR. IRRELEVÂNCIA.

CONSTITUCIONAL E ORDINÁRIA ATINENTE AO INSTITUTO DA

USUCAPIÃO. NEOCONSTITUCIONALISMO. DIREITO CIVIL

CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO TRANSVERSAL AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E AOS DIREITOS DA DIGNIDADE HUMANA E FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 815. "A existência de característica ofensiva às normas de parcelamento do solo no imóvel usucapiendo não obsta, per se, a consolidação do domínio sobre o bem, desde que não se apresente o ato, com espeque no princípio da boa-fé processual, como tentativa de subterfúgio à legislação de parcelamento do solo e restem verificados os pressupostos legais e/ou constitucionais à configuração da usucapião. (TJSC, Apelação Cível n. 0001070- 23.2009.8.24.0057, de Santo Amaro da Imperatriz, Rel. Des. Henry Petry Junior, Quinta Câmara de Direito Civil, j. 21-11-2017)" PRESCRIÇÃO AQUISITIVA ORDINÁRIA. ARTIGO 1.242 DO CÓDIGO CIVIL. CONSTÂNCIA DOS PRESSUPOSTOS CARACTERIZADORES. RECURSO DESPROVIDO (SANTA CATARINA, 2019).

Percebe-se que ao passar dos anos a função social da propriedade vem se tornando um pressuposto da usucapião. De igual modo decidiu o Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral n. 815 que tratava de usucapião especial urbana:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Usucapião especial urbana. Interessados que preenchem todos os requisitos exigidos pelo art. 183 da Constituição Federal. Pedido indeferido com fundamento em exigência supostamente imposta pelo plano diretor do município em que localizado o imóvel. Impossibilidade. A usucapião especial urbana tem raiz constitucional e seu implemento não pode ser obstado com fundamento em norma hierarquicamente inferior ou em interpretação que afaste a eficácia do direito constitucionalmente assegurado. Recurso provido. 1. Módulo mínimo do lote urbano municipal fixado como área de 360 m2. Pretensão da parte autora de usucapir porção de 225 m2, destacada de um todo maior, dividida em composse. 2. Não é o caso de declaração de inconstitucionalidade de norma municipal. 3. Tese aprovada: preenchidos os requisitos do art. 183 da Constituição Federal, o reconhecimento do direito à usucapião especial urbana não pode ser obstado por legislação infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos na respectiva área em que situado o imóvel (dimensão do lote). 4. Recurso extraordinário provido (BRASIL, 2015).

O Superior Tribunal Federal ao deferir a usucapião especial em loteamento irregular neste caso, lembrou que a dignidade da pessoa humana, o direito à moradia e sua função social são princípios constitucionais, portanto, normas hierarquicamente superiores a qualquer outra legislação, afastando a necessidade de exigência imposta pelo plano diretor municipal.

De fato, a usucapião fundamenta-se na renúncia e utilidade social preferindo contemplar o sujeito que possui e zela pelo imóvel do que aquele que deixa o bem em desuso e em má conservação. Assim entende Fernandes:

Outrossim, partindo do princípio da dignidade da pessoa humana, do direito à intimidade e da privacidade e de ser a casa asilo inviolável, o direito social à moradia visa assegurar a habitação digna e adequada, promovendo o mínimo existencial a cada indivíduo. Ressaltando-se, também, que é atribuição dos entes federativos combater a pobreza e os fatores de marginalização presentes no país, buscando-se a integração social dos setores menos favorecidos, de acordo com o estipulado pelo artigo 23, inciso X, da Constituição Federal. (FERNANDES, 2020, p. 64).

É importante frisar que a população que reside em loteamentos irregulares na maioria das ocasiões não possui recursos para a aquisição de propriedade, até mesmo para arcar com os custos do aluguel de uma moradia. Não obstante, a facilitação da aquisição de propriedade por meio da usucapião representa a função social da propriedade que alude a Carta Maior, concretizando os direitos fundamentais, razão pela qual, a mudança de entendimento jurisprudencial que sofreu o tema nos últimos anos se justifica.

Feitas as derradeiras considerações, restou evidente que o tema ainda não está pacificado e que existe divergência de decisões entre estados, o que gera insegurança jurídica, todavia, as atuais decisões dos tribunais superiores demonstram a abertura de precedentes para reconhecer a usucapião de imóvel localizado em loteamento irregular com base em preceitos constitucionais sociais de moradia.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho monográfico teve por objetivo geral analisar qual entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da (im) possibilidade de usucapir bem imóvel que se encontre situado em loteamento irregular. Para tanto, foi necessário um mergulho na história dos institutos da propriedade e da posse, o estudo das previsões gerais e legais atinentes à usucapião, a análise do histórico brasileiro da urbanização e a consequente má ocupação do solo, que acabou por gerar os loteamentos irregulares e clandestinos, bem como o importante papel que a função social exerce nas atuais discussões inerentes ao tema principal da monografia.

Consoante se extrai do presente estudo, o direito à propriedade está disposto na Constituição Federal de 1988 e foi consagrado como um dos direitos fundamentais e este está intimamente ligado a função social da propriedade, isto é, a partir do momento que uma pessoa torna-se proprietária de um bem imóvel ela tem o direito de usar, gozar, dispor e reaver, desde que essa utilização não prejudique terceiros e ainda possa os favorecer. Tem como características a exclusividade, plenitude e irrevogabilidade e/ou perpetuidade.

Pelo princípio da exclusividade tem-se que só existe uma propriedade sobre um bem, ou seja, não há a possibilidade de exercício do mesmo direito real de propriedade sobre uma mesma coisa, na mesma proporção, o que pode ocorrer é o condomínio entre os proprietários, cada um deles tendo direito a uma fração real ou ideal. A plenitude da propriedade decorre da liberdade que o proprietário tem de usá-la como lhe aprouver, já a característica da perpetuidade significa dizer que ela é perpétua ou irrevogável, isso porque não existe um prazo final para vencimento dessa propriedade, portanto, enquanto perdurar a vontade para o exercício do direito de propriedade do indivíduo, essa propriedade se mantém.

Dessa forma, a posse vem de encontro com a propriedade, pois ambas se coadunam e não se confundem. Verificou-se, portanto, que o possuidor cuida do imóvel como se dele fosse, agindo como o próprio proprietário, porém, não tem um dos principais elementos da propriedade que é o direito de vender e/ou alienar a coisa, poderá até transmitir sua posse, mas a propriedade em si não obtém.

No que diz respeito às formas de aquisição da propriedade imóvel pôde-se perceber que estas são divididas em derivadas, sendo estas por sucessão hereditária e registro imobiliário, e originárias, por acessões e usucapião, sendo que, ao passo que a propriedade móvel se dá por simples tradição, na propriedade imóvel é necessário que se faça a transferência junto ao Registro de Imóveis.

Neste viés, a usucapião é uma forma de aquisição de propriedade através da posse da coisa, ou seja, através de seu uso. Haja vista existirem hoje várias modalidades, estabeleceu-se um único conceito sobre a usucapião, sendo este o modo originário de aquisição da propriedade imóvel em decorrência da prescrição aquisitiva. As espécies estudadas foram: a usucapião extraordinária, a usucapião ordinária, a usucapião especial rural, a usucapião especial urbana, a usucapião familiar e a usucapião especial urbana coletiva. É possível a usucapião ser requerida tanto pela via judicial como na extrajudicial.

Independente da modalidade deve obedecer a três requisitos, chamados de genéricos, que são: a posse mansa e pacífica, o tempo e o animus domini. Mas ainda, infere-se das previsões gerais e legais que, existem em cada modalidade, exceto na usucapião extraordinária, os requisitos específicos. Logo, na medida em que o tempo passa e cumpre-se a posse por determinado tempo, sendo exercida de forma mansa e pacífica e com animus

domini, bem como respeitados os requisitos específicos de cada modalidade, torna-se,

portanto, o imóvel passível de usucapião.

Ainda, a urbanização acelerada que ocorreu entre as últimas décadas foi um fator determinante que acabou ocasionando os loteamentos irregulares e clandestinos, onde diversas pessoas instalaram sua moradia em terras consideradas irregulares.

Importante ressaltar que loteamento irregular caracterizou-se como sendo aquele que possui algum tipo de registro no município. O responsável pode ter feito uma consulta prévia ou ter dado entrada com parte da documentação, mas não chegou a aprovar o projeto, ferindo as regras urbanísticas dispostas pela legislação brasileira e, inclusive, pelo plano diretor.

Mais uma vez a função social da propriedade ganha ênfase no que diz respeito a propriedade. Certo é que a utilidade do imóvel é muito melhor aproveitada pela sociedade do que aquela que não tem utilidade alguma.

Sendo assim, com a junção dessas informações foi possível alcançar os questionamentos levantados no problema de pesquisa, bem como na hipótese dedutiva do presente trabalho.

Depreende-se dos julgados analisados, que, alguns tribunais e o Superior Tribunal de Justiça partiram do pressuposto de que a possibilidade de usucapir bem imóvel inserido em loteamento irregular estaria ferindo os preceitos da Lei nº 6.766/79 que regula o parcelamento do solo, pois, caso o solo não seja objeto de parcelamento, esse impede a abertura da matrícula do imóvel, o que, impossibilita o reconhecimento da usucapião.

Em contrapartida, em recentes julgados, como é o caso do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do Supremo Tribunal Federal, especificamente na Repercussão Geral n. 815,

mostraram-se convictos na hora de deferir a usucapião, ainda que estivesse situado em loteamento irregular, fundamentando suas decisões na função social da propriedade, bem como, no direito à moradia e dignidade da pessoa humana.

Neste interim, é compreensível que o entendimento ainda não esteja pacificado, haja vista o tema abranger não só o direito de propriedade, como também os direitos urbanísticos e físicos de uma sociedade. Mas, não há como passar despercebidas as inúmeras vantagens que a regularização dessa propriedade pode trazer tanto para a sociedade, como para o indivíduo que ali reside, assegurando a concretização dos direitos fundamentais, elencados como principais a dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade e o direito à propriedade.

Concluiu-se então, com base na doutrina e nos recentes julgados que apesar de haver entendimentos contrários, atualmente, há a possibilidade de usucapir bens imóveis em loteamentos irregulares, desde que o interessado cumpra todos os requisitos da modalidade pretendida, considerando que a propriedade, bem como, a função social que é exercida sobre ela, é um direito constitucionalmente reconhecido, não podendo as legislações atinentes ao parcelamento do solo se sobreporem a esse mandamento.

REFERÊNCIAS

ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. v. 1. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

BRANDELLI, Leonardo. Usucapião Administrativa: de acordo com o novo código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016.

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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico. 1988. Disponível em:

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BRASIL. Decreto nº 24.643, E 10 de julho de 1934. Decreta o Código de Águas. 1934. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d24643compilado.htm. Acesso em: 13 abr. 2021.

BRASIL. Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em:

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