RAYANE BORGES DE SOUZA
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A (IM) POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR
Tubarão 2021
RAYANE BORGES DE SOUZA
A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A (IM) POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade
Orientador: Prof. José Paulo Bittencourt Júnior, Esp.
Tubarão 2021
Dedico este trabalho de conclusão de curso aos meus pais, Edival e Janete, por sempre apoiarem meu crescimento pessoal e profissional. A vocês, meu eterno respeito e amor.
AGRADECIMENTOS
A Deus, meu guia e anjo da guarda. Ele, em sua infinita bondade, não me deixou desistir em meio às dificuldades. Minha eterna gratidão a Ele, por tudo que tenho hoje.
Aos meus pais, Edival e Janete, que não mediram esforços para que eu alcançasse tamanha conquista. Pelos infinitos ensinamentos que me proporcionam todos os dias, por alegrarem-se a cada conquista minha, por enxugarem minhas lágrimas, por serem fontes de amor e sabedoria, sem vocês, nada disso seria possível.
Ao meu querido irmão, Ryan, por sempre incentivar-me a crescer e ter perspectiva no futuro. Por nunca ter duvidado que eu fosse capaz e pelo seu infinito cuidado que tem comigo.
À minha cunhada, Joyce, pelo apoio durante a minha trajetória acadêmica.
Aos meus avós, Nathália, Tereza (in memoriam) e Antônio, vocês são exemplos de força, bondade e amor que eu quero seguir.
As minhas amigas e amigos, por estarem ao meu lado em mais uma conquista e vibrarem na mesma sincronia que eu. Por todo apoio durante a trajetória. Por me incentivarem e me inspirarem nessa longa jornada, vocês foram essenciais para que o fardo fosse mais leve, e foi.
As pessoas que não fazem mais parte da minha rotina, mas que eu levo no meu coração.
Aos meus professores, com os quais tive o privilégio de conviver e aprender todos os dias um pouco mais.
Por fim, ao meu orientador, José Paulo, por ter aceitado o convite para me orientar nesse importante trabalho e dividir seus conhecimentos comigo. Obrigada pela paciência.
“Se queres vencer o mundo inteiro, vence-te a ti mesmo.” (Fiódor Dostoiévski).
RESUMO
O objetivo geral da presente monografia é analisar qual entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da (im) possibilidade de usucapir bem imóvel que se encontre situado em loteamento irregular. O delineamento metodológico da pesquisa, quanto ao nível classifica-se em pesquisa exploratória, uma vez que buscará um conhecimento simples e estudo sobre a área. A abordagem será qualitativa, uma vez que não pode ser quantificada, já que adentra em discussões de valores culturais, sob diferentes interpretações doutrinárias compartilhadas entre os indivíduos. O procedimento para a coleta de dados será bibliográfico (fonte secundária) uma vez que serão utilizados materiais previamente sistematizados e elaborados. Em suma, conclui-se com base na doutrina e nos recentes julgados que apesar de haver entendimentos contrários, atualmente, há a possibilidade de usucapir bens imóveis em loteamentos irregulares, desde que o interessado cumpra todos os requisitos da modalidade pretendida, considerando que a propriedade, bem como, a função social que é exercida sobre ela, é um direito constitucionalmente reconhecido, não podendo as legislações atinentes ao parcelamento do solo se sobreporem a esse mandamento.
ABSTRACT
The general objective of this monograph is the analysis of which jurisprudential and doctrinal understanding about the (im)possibility of usucapiring a property located in an irregular subdivision. The methodological design of the research, regarding the level, is classified as exploratory research, as it seeks a simple knowledge and study of an area. The approach will be qualitative, since it cannot be quantified, as it particularly enters into cultural values, under different doctrinal interpretations shared between the criteria. The procedure for data collection will be bibliographic (secondary source) since previously systematized and elaborated materials will be used. In short, it is concluded, based on the doctrine and the new judgments, that despite there being contrary understandings, there is currently a possibility of confiscating real estate in irregular subdivisions, provided that the interested party complies with all the requirements of the intended modality, considering that the property , as well as the social function that is exercised over it, is a constitutionally recognized right, and the legislation relating to the subdivision of land cannot override this commandment.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO... 10
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROPRIEDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 16 2.1 DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE ... 16 2.1.1 Histórico e Definição ... 16 2.1.2 Características ... 20 2.1.3 Formas de aquisição ... 21 2.2 DO INSTITUTO DA POSSE ... 26 2.2.1 Conceito ... 27 2.2.2 Características ... 28
2.2.3 Comprovação de posse de imóvel ... 29
3 USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE REAL ... 32
3.1 CONCEITO DA USUCAPIÃO ... 32
3.2 REQUISITOS DA USUCAPIÃO ... 33
3.3 MODALIDADES DA USUCAPIÃO ... 35
3.3.1 Usucapião extraordinária ... 35
3.3.2 Usucapião ordinária ... 36
3.3.3 Usucapião especial rural ... 38
3.3.4 Usucapião especial urbana ... 39
3.3.5 Usucapião familiar ... 40
3.3.6 Usucapião especial urbana coletiva ... 41
3.4 USUCAPIÃO EXTRAJUDICIAL ... 43
4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A (IM) POSSIBILIDADE DA USUCAPIÃO DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR ... 45
4.1 A SITUAÇÃO HABITACIONAL E URBANA NAS ÚLTIMAS DÉCADAS ... 45
4.1.1 Dos aspectos relacionados à má ocupação do solo ... 46
4.1.2 Dos aspectos gerais da Lei nº 6.766/1979 (parcelamento do solo) ... 48
4.2 LOTEAMENTOS IRREGULARES E CLANDESTINOS ... 50
4.3 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ... 51
4.3.1 A função social como limitadora do direito real de propriedade ... 52
4.3.2 Do Estatuto da Cidade, Lei nº 10.257/2001 ... 53
4.4 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A (IM) POSSIBILIDADE DA
USUCAPIÃO DE IMÓVEL SITUADO EM LOTEAMENTO IRREGULAR ... 56
5 CONCLUSÃO ... 61 REFERÊNCIAS ... 64
1 INTRODUÇÃO
Em meados dos anos 60, as cidades brasileiras não estavam preparadas para um crescimento urbano, ou seja, não possuíam políticas públicas que pudessem contribuir com a promoção de moradias adequadas para grande parcela da população. O crescimento desenfreado acabou gerando diversos problemas, tais como má ocupação do solo, formação de favelas, ocupação de áreas particulares ou públicas de forma irregular, ausência de infraestrutura, de saneamento básico, saúde, educação e outros, beirando em diversas cidades brasileiras com áreas irregulares, e até mesmo clandestinas. Segundo entendimento da Procuradoria Geral do Município de Porto Alegre, loteamentos irregulares e clandestinos são: Loteamento irregular é aquele que possui algum tipo de registro no município. O responsável pode ter feito uma consulta prévia ou ter dado entrada com parte da documentação, mas não chegou a aprovar o projeto. Também é considerado irregular o loteamento que tem projeto aprovado, mas o loteador deixou de executar previstas. O resultado disto é uma área com infraestrutura incompleta ou sem as mínimas condições para ser habitada. Loteamento clandestino é aquele executado sem qualquer tipo de consulta à prefeitura e onde o loteador não respeita nenhuma norma urbanística. Não há garantia, sequer, de que o loteador é o proprietário da área (PORTO ALEGRE, 2020).
Na maioria das vezes, o possuidor do imóvel, quando adquire o bem, não tem conhecimento que o imóvel está inserido em um loteamento irregular e quando pretende transferir esse bem, percebe que o loteador não fez o parcelamento do solo de forma regular, conforme preconiza a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, que regulamenta o parcelamento do solo. (BRASIL, 1979).
Esse cenário sofreu significativas alterações com a promulgação da Constituição Federal de 1988. O direito de propriedade, em nosso ordenamento jurídico, tornou-se um direito fundamental, em seu artigo 5º, inciso XXII, nos seguintes termos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
XXII - é garantido o direito de propriedade. (BRASIL, 1988).
Contudo, o mesmo artigo traz, logo após a garantia do direito de propriedade, um Inciso que impõe uma limitação a esse direito, que assim prevê:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
Sucintamente falando, a função social consiste na utilização da propriedade, urbana ou rural, em consonância com os objetivos sociais de uma determinada cidade. A função social impõe limites ao direito de propriedade, para garantir que o exercício deste direito não seja prejudicial ao bem coletivo. Isto significa que uma propriedade rural ou urbana não deve atender apenas aos interesses de seu proprietário, mas também ao interesse da sociedade.
A função social das propriedades urbanas é definida no Estatuto da Cidade e no Plano Diretor de cada município. O Estatuto é amparado pela Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001 (BRASIL, 2001), que estabelece diretrizes gerais da política urbana que devem ser respeitadas em todo o país. Mas os municípios têm liberdade para estabelecer no Plano Diretor regras específicas que os terrenos e imóveis devem respeitar. Dessa forma, uma propriedade urbana cumpre sua função social quando respeita as diretrizes do Estatuto da Cidade e do Plano Diretor do município.
Neste cenário de irregularidades, muitas pessoas detém a posse pacífica, ininterrupta e com ânimo de dono (animus domini) sobre determinado imóvel e pretendem, reverter a posse em propriedade. Faz mister diferenciar a posse e a propriedade. Por seu turno, Diniz (2010, p. 34) define posse como sendo: “o poder direto ou imediato que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a intenção de tê-lo para si e de defendê-lo contra a intervenção ou agressão de quem quer que seja”.
Nesse seguimento, estabelece a doutrinadora Diniz (2010, p. 113) sobre propriedade: Poder-se-á definir, analiticamente, a propriedade, como sendo o direito que a pessoa natural ou jurídica tem, dentro dos limites normativos, de usar, gozar e dispor de um bem, corpóreo ou incorpóreo, bem como de reivindicá-lo de quem injustamente o detenha.
A fim de combater as seculares deficiências da distribuição de bens imóveis no Brasil, a usucapião, nas suas diversas modalidades, é uma das formas de aquisição da propriedade. É considerada forma originária de aquisição de propriedade, porque o usucapiente constitui direito à parte, independente de qualquer relação jurídica com o proprietário anterior.
Ainda, a usucapião promove movimentação econômica regional por meio da aquisição da propriedade. Os cidadãos com imóveis regularizados poderão comercializar a um preço mais justo. Os cartórios poderão registrar os imóveis que, a longo prazo, geram lucros por meio de averbações, registros de compra e venda, hipoteca e transferências de imóveis, exercendo a função da propriedade em prol do outro.
Haverá, portanto, dentro do cenário atual, imóveis que não estão registrados na circunscrição competente, situados em loteamentos irregulares que, por sua vez, cumprem todos os requisitos exigidos em lei para obtenção da propriedade através do instituto da
usucapião. Há divergências entre as jurisprudências, se o possuidor poderá usucapir esse bem, justamente por estar inserido em loteamento irregular.
Nesse sentido, foi julgado recentemente pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina: Apelação cível. Ação de usucapião extraordinária. Sentença de procedência. Inconformismo do ministério público. Alegada a ausência de interesse processual diante da impossibilidade de reconhecimento da aquisição originária de propriedade de imóvel situado em loteamento irregular. Inobservância das normas urbanística previstas na lei de parcelamento do solo urbano e, consequentemente, afetação ao equilíbrio do meio ambiente. Tese rechaçada. Prevalência do direito constitucional da moradia e dos princípios da dignidade da pessoa humana e da função social da propriedade. Ausência de óbice à pretensão de declaração da propriedade originária. Ademais, inexiste irresignação em relação ao cumprimento dos requisitos da modalidade extraordinária de usucapião (Art. 1.238, cc). 13 precedentes desta corte de justiça. Sentença de procedência mantida. Recurso conhecido e desprovido (SANTA CATARINA, 2020).
Portanto, o objeto desse estudo versa sobre a possibilidade de usucapir bens imóveis em loteamentos irregulares em prol da função social da propriedade, visto que extrapola o mero direito individual da pessoa beneficiada.
Diante do entendimento jurisprudencial e doutrinário, é possível usucapir bens imóveis situados em loteamentos irregulares?
Os entendimentos jurisprudenciais atuais entendem que sim, é possível usucapir imóveis situados em loteamentos irregulares, levando em conta que a função social é um mandamento constitucional, não podendo as legislações atinentes ao parcelamento do solo se sobreporem a esse mandamento.
Para fins desta pesquisa, faz mister elencar alguns conceitos essenciais, com a finalidade de uma melhor compreensão acerca do tema:
Usucapião: “etimologicamente, provém do latim “usucapio”, vocábulo formado pela conjunção de “usu”, que outrora significava “possessio” (posse), e “capere” (adquirir)” (NADER, 2016, p. 121). É considerado loteamento irregular, conforme o entendimento de Gasparini (1993, apud SILVA, 2014, p. 4), o “parcelamento que, embora aprovado pelo poder público foi executado em desacordo com a legislação existente, com o ato de aprovação expedido pelo município, ou ainda, que não foi registrado no cartório após sua implantação”. Portanto, ainda que situada em loteamento irregular, conforme preconiza Habermann Junior (2016, p. 14), a usucapião tem como objetivo: “[...] alcançar a função social que a propriedade deve cumprir”, não alcançando somente o mero direito individual. Desse modo, constata-se que a função social não se trata de uma simples limitação ao direito de propriedade, mas sim faz parte da estrutura deste.
Nesse sentido, leciona Santos (2002, p. 139 apud WEIBLEN et al., 2008, p. 2), acerca da concretização da função social:
Entende-se que há concretização da função social de propriedade quando a sua instituição jurídica serve de instrumento para a preservação da ordem de funcionamento prescrita pela sociedade, atuando de maneira integrada com as demais instituições jurídicas a ela correlacionadas.
A relevância do tema usucapião se torna significativa quando paramos para observar as dificuldades que uma gama de pessoas enfrenta por não terem seu imóvel regularizado no registro de imóveis. Apresentaremos na futura monografia que a usucapião, ainda que situada em loteamentos irregulares, podem e devem estar intimamente ligada com a relevância da função social da propriedade, vez que essa se concretiza, para um crescimento mundial da urbanização regular, buscando o individual e coletivo lograr êxito em todas as áreas que envolvem o tema.
No que tange a motivação pessoal e profissional, saliento a minha atual profissão como escrevente no 1º Ofício de Registro de Imóveis de Tubarão/SC onde se tem a visão do trabalho extrajudicial, trabalhando no dia a dia de um cartório, que tem contato direto com o direito de propriedade.
Ademais, acerca da existência ou não de estudos com propostas similares em outros contextos e descrição com proposta similares evidenciados, em pesquisa a bases de dados de acesso livre da UNISUL, foram encontrados na BDJUR, se aproximando do tema, um artigo intitulado (A usucapião especial urbana coletiva vista pelos Tribunais: apontamentos jurisprudências sobre os óbices e as possibilidades do instrumento para a concretização do princípio da função social do imóvel urbano) de Fontinelli e Costa (2007), e na BDTD, uma dissertação cujo título é (Usucapião extrajudicial como forma de reconhecimento da materialização da função social da propriedade com respeito à dignidade humana) de Conteratto (2018). E por fim, no repositório de monografias da UNISUL (RIUNI), uma monografia intitulada (Possibilidade de usucapião de imóveis localizados em loteamentos irregulares como forma de assegurar a plena eficácia do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana sob o aspecto do patrimônio mínimo) de Fernandes (2020). Observa-se que poucas pesquisas foram realizadas nesta linha de pesquisa e mesmo abordando semelhanças importantes a respeito da conceituação do tema estudado, diferem-se nos objetivos específicos deste trabalho.
Este abrange finalidade totalmente oposta à dos estudos mencionados, vez que busca a compreensão ampla, baseado nas decisões jurisprudenciais, doutrina e na lei, se há a
possibilidade de usucapir bens imóveis situados em loteamentos irregulares em prol da função social da propriedade, individualmente e coletivamente falando.
Por fim, é nítido que inúmeras podem ser as contribuições desta pesquisa quando desenvolvida, tanto para o meio acadêmico jurídico, em futuros estudos, quanto para a sociedade. Uma vez publicado, o material servirá de consulta e apoio para as pessoas que buscam respostas para os questionamentos apresentados.
O objetivo geral desse trabalho é analisar qual entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca da (im) possibilidade de usucapir bem imóvel que se encontre situado em loteamento irregular. De modo contínuo, os objetivos específicos desse trabalho dividem-se em: a) estudar o instituto da propriedade e da posse, demonstrando ao longo da monografia a relevância da função social da propriedade ao direito de propriedade; b) conhecer as modalidades de usucapião existentes em nosso ordenamento jurídico, bem como as suas previsões gerais e legais; e c) analisar como se deu o processo de urbanização desenfreado e originou tantos problemas de má ocupação do solo, gerando os loteamentos irregulares e clandestinos.
Para que esses objetivos sejam atingidos, são necessários alguns procedimentos metodológicos. Na caracterização básica da pesquisa detalha-se a natureza do estudo, o processo de levantamento, coleta e análise de dados.
O delineamento metodológico da pesquisa, quanto ao nível classifica-se em pesquisa exploratória, uma vez que buscará um conhecimento simples e estudo sobre a área, segundo Leonel e Marcomim (2015, p. 12) “[...] Normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para se ter melhor condição e domínio para compreender melhor o problema e suas hipóteses de resposta. [...].”
Ademais, a abordagem será qualitativa, uma vez que não pode ser quantificada, já que adentra em discussões de valores culturais, sob diferentes interpretações doutrinárias compartilhadas entre os indivíduos (MINAYO, 2007, p. 21 apud LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 28).
O procedimento para a coleta de dados será bibliográfico (fonte secundária) uma vez que serão utilizados materiais previamente sistematizados e elaborados como doutrinas, artigos e livros (LEONEL; MARCOMIM, 2015, p. 15), podendo caracterizar-se como sendo “aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes: livros, artigos, manuais, enciclopédias, anais, meios eletrônicos etc.” (HEERDT; LEONEL, 2007, p. 67).
Para melhor compreensão do título apresentado, a estrutura da presente monografia é dividida em cinco capítulos.
O primeiro capítulo refere-se à introdução, que de forma mais restrita apresenta o tema, descrição da situação problema, formulação do problema, hipótese, definição dos conceitos operacionais, justificativa, objetivos gerais e específicos, e por fim a caracterização básica da pesquisa. Sendo que, no segundo capítulo tratar-se-á a respeito do instituto da propriedade e da posse.
O terceiro capítulo discorrerá sobre a usucapião como forma de aquisição da propriedade real, detalhando seu conceito, requisitos, modalidades e procedimentos existentes no nosso ordenamento jurídico mais relevante para a sociedade.
No quarto capítulo, discorrer-se-á acerca do histórico brasileiro da urbanização e como no decorrer do tempo o solo foi ocupado de maneira tão irregular, formando os loteamentos irregulares e clandestinos, fazendo-se necessário analisar os aspectos gerais da Lei nº 6.766/1979, que regula o parcelamento do solo. Ainda, tratará do princípio constitucional da função social da propriedade, bem como a limitação de seu exercício, com especial atenção ao Estatuto da Cidade e plano diretor. Dada tais considerações, se verificará através de julgados a (im) possibilidade da usucapião de imóvel situado em loteamento irregular.
Por fim, o quinto e último capítulo trará a conclusão que obtive ao decorrer dos estudos e quais posicionamentos devemos levar em consideração frente a uma situação em que o possuidor cumpre todos os requisitos para adquirir a propriedade através da usucapião, porém seu imóvel encontra-se num loteamento irregular.
2 O DIREITO FUNDAMENTAL À PROPRIEDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Este capítulo tratará do instituto da propriedade, sua definição, características e formas de aquisição, da mesma forma, será estudado sobre a posse, suas principais características e como se comprova a posse.
2.1 DO INSTITUTO DA PROPRIEDADE
Para compreender como se chegou ao termo de propriedade previsto na legislação atual, faz-se necessário um mergulho na história da propriedade.
2.1.1 Histórico e Definição
A origem do direito à propriedade não está ligada primordialmente ao Direito Romano, tendo surgido na Idade Média, mas sem tratar diretamente ao termo “propriedade”. Segundo transcritos da época, o proprietário era definido como suae rei moderator et arbiter (dono e árbitro de sua coisa), ao passo que se dizia que o possuidor de boa-fé poderia usar e abusar de sua coisa, cujo termo, em latim é ius utendi et abutendi re sua, de modo que, aplicando o direito da liberdade sobre o da propriedade, constatou-se na época se poderia fazer o que quiser com a propriedade, desde que não seja algo vedado pela lei (ALVES, 1995).
Nos séculos que se seguiram, o Direito Romano acabou por incorporar em seu ordenamento jurídico o instituto da propriedade em suas mudanças o Direito Romano, tanto por influência do regime político como pelas necessidades sociais e econômicas, mas tratou unicamente sobre a propriedade privada sob a soberania do pater famílias, sem levar em consideração à sua definição clássica e pós-clássica (ALVES, 1995).
Hironaka e Chinelato (2003) ensina que os romanos só conheciam a propriedade quiritária na época pré-clássica, que era direcionada somente para o povo romano. Era uma forma de propriedade ligada ao objeto, de modo que se conferia à coisa móvel ou imóvel, mas tinha a sua aplicação restrita à Itália ou províncias italianas, nas quais se era aplicado o ius
italicum.
Já no período clássico, surgiu ao lado da propriedade quiritária três outras interpretações do direito, sendo elas a propriedade bonitária ou pretoriana, considerada
arbitrária, pois quando se realizava uma tradição de coisa móvel sem obedecer a formalidade da propriedade quiritária, se realizando somente a tradição pura, o vendedor continuava tendo a propriedade quiritária sobre o bem, mesmo após tê-lo entregado ao comprador (HIRONAKA; CHINELATO, 2003).
A segunda era a propriedade provincial, a qual se exigia um tributo a ser pago ao povo romano ou ao príncipe de imóveis localizados em províncias que não aplicavam o ius italicum e a propriedade peregrina, destinadas aos peregrinos que não podiam ter a propriedade quiritária sobre móveis ou imóveis, sendo concedido a eles apenas a posse e ações reais similares à propriedade quiritária (HIRONAKA; CHINELATO, 2003).
No tempo pós-clássico, essas diferenciações perderam força, chegando-se a uma única propriedade, que se transferia pela tradição, da qual se poderiam cobrar impostos, e havia uma série de limitações impostas pelos governantes que se intensificaram neste período (ALVES, 1995).
Com a Revolução Francesa, no século XVIII, a realeza e o clero tiveram seus privilégios tolhidos, dissipando o servilismo inerente no regime precedente, alforriando as instituições e refinando diversos direitos, com a criação do Código Francês de 1804 (HIRONAKA; CHINELATO, 2003).
A partir deste momento, começou-se a pensar na propriedade não unicamente na relação do proprietário e do bem imóvel, mas também a sua relação de utilidade à sociedade como um todo, pensamento este que foi difundido também pela Igreja (MALUF, 1997; HIRONAKA apud HIRONAKA; CHINELATO, 2003).
Todavia, apesar deste pensamento, no Brasil, o Código Civil de 1916 somente tratou do direito de propriedade relacionando o proprietário e os poderes que este pode exercer sobre o imóvel (TEPEDINO; SCHREIBER, 2005).
Hironaka e Chinelato (2003, p. 68) destacam que
Não parece restar mais dúvida, na atualidade, a respeito de que a propriedade não é uma função social, mas que - isso sim - tem uma função social que lhe é inerente, significando que se encontrará o proprietário obrigado a dar uma determinada destinação social aos seus bens, concorrendo, assim, para a harmonização do uso da propriedade privada ao interesse social, mas sem o exagero da coletivização dos bens, modus próprio de outro regime ou sistema político-econômico, de natureza socialista.
A Constituição Alemã de 1919 já abordava claramente a necessidade de se respeitar o interesse geral quando do uso da propriedade, sendo tal assunto inserido no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1934, mas não seguiu o mesmo
posicionamento da Constituição Federal de 1937 e abordado novamente na Constituição Federal de 1946, tomando maior força na de 1967 (HIRONAKA; CHINELATO, 2003).
Tepedino e Schreiber (2005, p. 102-103) considera que apenas a partir de 1946 começou-se a pensar, de fato, na função social do bem:
Foi somente com a Constituição de 1946, produto de uma postura intervencionista e assistencialista adotada pelo Estado brasileiro após os anos 30, que se introduziu em nosso ordenamento a preocupação com a funcionalização da propriedade ao interesse social. O artigo 147 do referido texto constitucional em muito se assemelhava àquele estampado na Constituição de Weimar: “O uso da propriedade será condicionado ao bem estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art. 141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade com igual oportunidade para todos”. O preceito repetiu-se no texto constitucional de 1967, que se encarregou ainda de elevar a função social à categoria de princípio da ordem econômica e social.
Na Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), o direito à propriedade foi consagrado como um dos direitos fundamentais, previsto no caput do artigo 5º e no inciso XXII: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXII - é garantido o direito de propriedade”.
De uma forma mais profunda, foi atribuída à casa do indivíduo, enquanto sua propriedade, asilo inviolável, apenas podendo entrar nela com autorização do morador, com algumas exceções, sendo elas por determinação judicial durante o dia, para prestar socorro, em flagrante delito ou desastre, conforme consta no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).
Lisboa (2008) conceitua, de modo claro e conciso, o direito à propriedade como sendo a autonomia absoluta sobre referido bem.
Oliveira e Borderes (2009) diferenciam, ainda, propriedade de domínio, principalmente no entendimento atual de que a propriedade deve servir à função social, já que antes, por ser propriedade pura, vista apenas como direito real, eram termos similares.
Para os autores, há confusão entre os termos, pois o domínio é o alicerce dos direitos reais, dentre eles as ações de usar, dispor, gozar e reaver a coisa, faculdades estas que, controvertidamente, são atribuídas ao proprietário (OLIVEIRA; BORDERES; 2009).
É o que prevê o artigo 1.228 do Código Civil (BRASIL, 2002b), que assim determina: “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”.
Por este motivo, é visível que não há clareza na própria legislação quanto à diferenciação dos dois termos, mas é importante saber que domínio está diretamente ligado ao
que pode o sujeito praticar sobre o bem, estritamente real, ao passo que a propriedade é mais profunda, pois o proprietário poderá dispor, usar, gozar ou reaver o bem se houver a consolidação do domínio, mas, além disso, deverá antes respeitar a relação obrigacional, deverá cumprir com a integração social da propriedade (OLIVEIRA; BORDERES; 2009).
Oliveira e Borderes (2009, p. 105), ainda destacam que
Propriedade é a instrumentalização do domínio. E domínio é o conteúdo interno da propriedade. Ambos estão intimamente ligados, o que não os torna sinônimos, antes disso, são institutos complementares, que precisam ser entendidos como autônomos, em especial, numa fase de humanização do direito, em que este não é visto única e exclusivamente pertencente a um indivíduo, mas, sobretudo para atender aos fins da coletividade.
Assim, verifica-se que o domínio está inserido na propriedade, mas com esta não pode ser confundida, uma vez que, enquanto aquele é interno, relacionado exclusivamente o bem com o proprietário, esta é externa, situando o bem à sua função social.
Lisboa (2008) ressalta que o domínio pode sofrer determinadas limitações, pelo fato de a propriedade ser de outra pessoa, como é o caso do locatário.
Referido autor ainda cita a existência do domínio real, sendo aquele que tem a propriedade, mas sem poder exercer os direitos relativos à propriedade, como é o caso do locador e do domínio útil, o qual permite a prática de algumas das ações do domínio mesmo sem este ter a propriedade, por meio de algum outro direito real (LISBOA, 2008).
Lisboa ainda menciona, acerca do alcance do direito à propriedade, que “O direito à propriedade abrange superfície, espaço aéreo e subsolo. O princípio que rege o alcance do direito de propriedade é o princípio da universalidade de domínio, adotando-se como critério a utilidade do aproveitamento ou do exercício à luz da função social da propriedade” (LISBOA, 2008, p. 267).
Esta informação sobre o alcance do direito à propriedade se coaduna com o previsto no artigo 1.229, do Código Civil, que assim dispõe: “A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las”, mas, é importante destacar que as jazidas, minas e outros recursos minerais não estão incluídos na propriedade do solo, bem como eventuais monumentos arqueológicos e recursos de energia hidráulica, conforme disposto no artigo 1.230, também do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Outro ponto interessante abordado por Lisboa (2008) é a figura do proprietário aparente, que se atribui a alguém quando o real proprietário é outra pessoa. Esse tipo de caso
ocorre quando alguém transfere a propriedade a outrem que a adquiriu de boa-fé, quando o vendedor não tinha como dispor do bem desde o início.
Gonçalves (2012) relata que, quando presentes todas as faculdades presentes no artigo 1.228, do Código Civil, estar-se-á falando de capacidade plena, mas, caso algum dos elementos não esteja presente na situação, tem-se a propriedade limitada.
Referente ao direito de usar, primeira faculdade constante no artigo citado, consiste na capacidade de o sujeito fazer uso do bem da forma que melhor lhe aprouver, sem que isso altere sua substância, podendo, ainda, privar tal uso a terceiros como lhe for mais conveniente. Da mesma forma, pode o dono do bem não usá-lo, o que não diminui seu domínio sobre a coisa, estando a sua disposição para quando quiser fazer uso (GONÇALVES, 2012).
Tal restrição encontra-se prevista também no Código Civil, no parágrafo primeiro do artigo 1.288, dispondo que “São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem” (BRASIL, 2002b).
Os elementos gozar ou usufruir remetem ao aproveitamento dos frutos naturais e civis que advém da coisa, permitindo ao dono o direito de percebê-los (GONÇALVES, 2012).
O artigo 1.232, do Código Civil (BRASIL, 2002b), determina exatamente isso: “Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem”.
Em relação ao direito de dispor, refere-se ao ato de poder vender e transferir o bem ou aliená-lo de qualquer modo, mas não caracteriza a possibilidade de destruição do bem, caso isso não esteja de acordo com a função social (GONÇALVES, 2012).
Visto o arcabouço histórico e o conceito atual da propriedade, importante estudar as características do referido direito.
2.1.2 Características
Em relação às características do direito à propriedade, Lisboa (2008) cita exclusividade, plenitude e irrevogabilidade, sendo que tais caracteres são limitados pela função social.
A condição de exclusividade e a plenitude estão previstas no Código Civil em seu artigo 1.231, determinando que “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário” (BRASIL, 2002b).
Gonçalves (2012, p. 204) destaca que:
A propriedade é um direito primário ou fundamental, ao passo que os demais direitos reais nele encontram a sua essência. Encontrando-se em mãos do proprietário todas as faculdades inerentes ao domínio, o seu direito se diz absoluto ou pleno no sentido de poder usar, gozar e dispor da coisa da maneira que lhe aprouver, podendo dela exigir todas as utilidades que esteja apta a oferecer, sujeito apenas a determinadas limitações impostas no interesse público.
Em relação à exclusividade, importante mencionar que um bem não pode pertencer, de forma exclusiva e simultânea a mais de uma pessoa, sendo que terceiros tem seu direito excluído quando uma pessoa possui direito sobre algo (GONÇALVES, 2012).
Referido autor chama a atenção para que não se confunda a exclusividade com condomínio, pois neste caso a exclusividade será exercida por cada condômino sobre sua parte ideal, sendo esta divisão abstrata (GONÇALVES, 2012).
Outras duas características intrínsecas à propriedade são que ela é perpétua ou irrevogável, já que o seu uso não resulta no perecimento do bem, ocasionando a extinção da propriedade apenas pela alienação ou alguma condição específica determinada pela lei, podendo-se citar a desapropriação ou a usucapião (GONÇALVES, 2012).
Essa característica também se destaca quando, após a morte do proprietário, há a transmissão do bem a seus herdeiros, ou seja, ele não se extingue mesmo com o falecimento de seu proprietário (GONÇALVES, 2012).
Tartuce (2011) considera o direito à propriedade como elástico no sentido de que a propriedade pode ser aumentada ou diminuída, em relação aos seus atributos destacáveis.
Referido autor ainda trata tal direito como complexo, diante de suas particularidades e pelas faculdades concedidas ao proprietário já abordadas anteriormente (TARTUCE, 2011).
Essas foram as principais características da propriedade, cabendo, neste momento o estudo acerca das formas de aquisição da propriedade, que serão tratados no item a seguir.
2.1.3 Formas de aquisição
Em relação às formas de aquisição da propriedade, é preciso diferenciar os bens móveis dos bens imóveis, destacando-se que neste tópico será estudada a forma de aquisição dos bens imóveis, que constitui objeto do presente trabalho acadêmico.
Apenas a título de informação, os bens móveis se adquirem por meio da simples tradição, conforme preceitua o artigo 1.226, do Código Civil, ao passo que a transmissão dos direitos reais sobre bens imóveis, desde que a propriedade seja plena, dá-se por meio do
registro no Cartório de Registro de Imóveis, de acordo com o artigo 1.227, também do Código Civil (BRASIL, 2002b).
De acordo com Beviláqua (1934 apud COELHO, 2012, p. 185), “Imóvel é o bem que não se consegue transportar sem destruir”, mas este conceito é insuficiente, pois, o solo, considerado imóvel por excelência, pode ter a terra removida do lugar, mas o solo permanecerá no local, mesmo que esburacado, e a casa, também considerada imóvel, até pode ser transportada sem que sofra grandes danos, por isso a definição foi atribuída mais especificamente aos bens móveis, sendo considerado imóvel o que não se encaixa na condição de móvel (COELHO, 2012).
Neste sentido, o artigo 82, do Código Civil, definiu como móveis os bens passiveis de movimento ou de remoção sem que tenha a sua substancia alterada ou modificada a sua destinação econômico-social, ao passo que, com base nos artigos 79, 80 e 81, do mesmo Diploma Legal, considera o solo e aquilo que lhe for incorporado será imóvel, assim como direitos à sucessão e direitos reais, ou mesmo as edificações retiradas do solo, mas sem perder a sua durabilidade (BRASIL, 2002b).
Sobre a aquisição, de fato, dos bens imóveis, importante destacar que estas podem ser divididas em derivadas, sendo estas por sucessão hereditária e registro imobiliário, e originárias, por acessões e usucapião (TARTUCE, 2011).
Tartuce (2011, p. 815) destaca que
Na prática, a distinção entre as formas originárias e derivadas é importante. Isso porque nas formas originárias a pessoa que adquire a propriedade o faz sem que esta tenha as características anteriores, do anterior proprietário. De forma didática, afirma-se que a propriedade começa do zero. É o que ocorre na usucapião, por exemplo. Por outra via, nas formas derivadas, há um sentido de continuidade da propriedade anterior, como ocorre na compra e venda.
Como visto, o direito hereditário é um dos modos de aquisição, pois, com a abertura da sucessão, aos herdeiros e testamentários será transmitida a herança, conforme artigo 1.784, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Com base no princípio da continuidade do registro de imóveis, ocorre a transferência da titularidade do anterior proprietário falecido para no herdeiro, dando-se esta alteração de propriedade unicamente por conta da morte do de cujus (GONÇALVES, 2012).
Em relação ao registro do título, este é revestido de extremo formalismo, tendo em vista a sua relevância, de forma a garantir segurança de que, aquele que consta como proprietário no registro imobiliário seja, de fato, o proprietário (COELHO 2012).
Esta forma de aquisição está regulamentada pelos artigos 1.245 a 1.247 do Código Civil, assim dispondo:
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.
Art. 1.247. Se o teor do registro não exprimir a verdade, poderá o interessado reclamar que se retifique ou anule.
Parágrafo único. Cancelado o registro, poderá o proprietário reivindicar o imóvel, independentemente da boa-fé ou do título do terceiro adquirente. (BRASIL, 2002b). Desta forma, ao pactuar com o atual proprietário de um imóvel, será formalizado um contrato de compra e venda, que, em sendo superior a 30 (trinta) salários mínimos, obrigatoriamente, assumirá a forma de escritura pública, nos moldes do artigo 108, do Código Civil (BRASIL, 2002b) e, em sendo valor inferior, será possível realizar a transação por meio de instrumento particular.
Mas cumpre salientar que a formalização do negócio jurídico por meio de contrato particular ou escritura pública ou então seu fiel e total cumprimento não caracteriza, de forma direta, a transmissão da propriedade, pois apenas o registro deste documento junto ao Registro de Imóveis configura a transferência do bem do vendedor para o comprador (GONÇALVES, 2012; TARTUCE, 2011).
É neste sentido que disciplina o artigo 1.227, do Código Civil, ao dispor que: “Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”, complementando, assim, o parágrafo 1º do artigo 1.245, do mesmo Diploma Legal (BRASIL, 2002b).
Ademais, a decretação de invalidade do registro, e seu posterior cancelamento, se concretizam somente com ação própria, será considerado o adquirente como novo proprietário do imóvel (TARTUCE, 2011), se enquadrando na propriedade aparente, instituto abordado anteriormente.
A promessa de compra e venda devidamente quitada passou a ser considerada como título translativo capaz de efetivar a transferência da propriedade junto ao Registro Civil, por conta do entendimento adotado na I Jornada do Direito Civil, em seu Enunciado 87 (BRASIL, 2002a).
O texto do artigo 1.246, do Código Civil (BRASIL, 2002b) está revestido do princípio da prioridade, originário da Lei de Registros Públicos, uma vez que, a contar da apresentação do título e prenotação do protocolo, o registro passa a ter eficácia plena (TARTUCE, 2011).
Caso o conteúdo do documento registrado não seja verídico, a pessoa interessada poderá, mediante ação autônoma, requerer a sua anulação ou retificação. Por conta disso, caso outra pessoa passe a ter direitos reais sobre o imóvel, a ação reivindicatória independera de boa-fé daquele que teria adquirido o bem, conforme artigo 1.247, caput e parágrafo único, do Código Civil (COELHO, 2012; BRASIL, 2002b).
Em relação à forma de aquisição originaria, têm-se as acessões, que podem ser naturais ou derivarem da ação humana. Entende-se por acessão “a aquisição da propriedade [...] por união ou incorporação de algo ao bem objeto do direito” (COELHO, 2012, p. 211).
Segundo Tartuce (2011) e Gonçalves (2012), a acessão pode se dar de cinco formas, sendo elas a formação de ilhas, por meio do qual, simplificadamente, é possível o surgimento de pequenas ilhas, de forma natural, em rios, lagos ou riachos, sendo que será proprietário desta faixa de terra nova aquele que tiver a propriedade sobre a parte de água em que se formou.
É o que dispõe o artigo 1.249, do Código Civil:
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos fronteiros, observadas as regras seguintes: I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de ambas as margens, na proporção de suas testadas, até a linha que dividir o álveo em duas partes iguais;
II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado;
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos terrenos à custa dos quais se constituíram. (BRASIL, 2002b).
Outra forma de aquisição por acessão é o aluvião, com previsão no artigo 1.250 do Código Civil (BRASIL, 2002b), que preceitua que “Os acréscimos formados, sucessiva e imperceptivelmente, por depósitos e aterros naturais ao longo das margens das correntes, ou pelo desvio das águas destas, pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenização”.
Em outras palavras, constitui aluvião o incremento de terra na margem de um leito de água, de forma sutil e tênue, e esse acréscimo pertencerá ao proprietário que fizer testada com essa margem (TARTUCE, 2011), destacando-se que não pode ter a interferência humana, tratando-se de ato da natureza (GONÇALVES, 2012).
Também se tem a avulsão, que nada mais é do que o destacamento de uma parte de terra de determinado imóvel que se desloca e acresce outro imóvel, por meio de força da natureza violenta, sendo que, cabe ao dono do imóvel acrescido o pagamento de indenização ao dono do imóvel que perdeu parcela da terra, mas, caso transcorra o prazo de um ano sem a cobrança dessa indenização, não há mais a necessidade de indenizar, é o que consta no texto do artigo 1.251, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Coelho (2012, p. 215) destaca que:
Ao contrário da aluvião, que é lenta e imperceptível, a avulsão é brusca e visível. Ademais, a avulsão se processa por justaposição ou mesmo sobreposição, ficando em qualquer dos casos sujeita à mesma disciplina jurídica. Os imóveis envolvidos no processo natural não precisam estar necessariamente separados por corrente hídrica. Se, durante uma forte chuva, ocorre grande desmoronamento, considerável volume de terra pode ser transferido de uma propriedade para outra. Nesse caso, também ocorre avulsão.
O álveo abandonado é outra modalidade de acessão, sendo álveo uma superfície de água que fica sobre um espaço sem que esta água verta para o solo seco, conforme consta no artigo 9º do Código das Águas, Decreto nº 24.643/1934 (BRASIL, 1934).
Nos termos do parágrafo único do artigo 10, do referido Decreto, quando houver “uma corrente que sirva de divisa entre diversos proprietários, o direito de cada um deles se estende a todo o comprimento de sua testada até a linha que divide o álveo ao meio” (BRASIL, 1934). Assim, o álveo abandonado seria o braço desta corrente de água que secou, de forma que a faixa de terra que ficar no lugar da água será de propriedade daqueles que tiverem a propriedade sobre a margem, no limite de sua testada, até o meio do álveo, conforme determina o artigo 1.252, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Com base no mesmo dispositivo, caso esse acontecimento natural dê origem a um novo curso de água, aqueles que tiverem seus imóveis afetados não terão direito à indenização, tendo em vista não decorrer da vontade humana (BRASIL, 2002b).
Tartuce (2011, p. 822), destaca que:
O raciocínio jurídico é o mesmo da formação de ilhas, pois é preciso traçar um meridiano no rio, verificando-se quais as distâncias das margens, estudo que interessa mais à engenharia do que ao Direito. Feito tal cálculo, será possível verificar quais as proporções ou percentuais das propriedades adquiridas.
Já a última forma de acessão não é natural, ela depende da vontade humana, sendo ela as plantações e construções, as quais, segundo Tartuce (2011) possuem natureza acessória, pois integram o imóvel por acessão artificial.
Conforme o artigo 1.253, do Código Civil (BRASIL, 2002b), “Toda construção ou plantação existente em um terreno presume-se feita pelo proprietário e à sua custa, até que se prove o contrário”.
Caso o proprietário de um imóvel se beneficie de sementes para plantação ou material para construção alheios, terá direito à propriedade destes insumos, porém, obriga-se a pagar o valor correspondente e, caso tenha agido com má fé pode ser condenado em perdas e danos, nos termos estabelecidos pelo artigo 1.254 do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Em caso contrário, ou seja, utilizar material ou sementes próprios em imóvel alheio, há o perdimento dos insumos em favor do proprietário, e se não tenha agido de má-fé, poderá ser indenizado. De outro modo, se ambas as partes agiram com má-fé, o proprietário do terreno ficará com as sementes e construção, tendo que ressarcir o valor correspondente à acessão, é o que informam os artigos 1.255 e 1.256, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Gonçalves (2012, p. 266) ressalta que “O mesmo critério se aplica quando terceiro, que não é dono das sementes, plantas ou materiais, emprega-os de boa-fé em solo alheio. Assim mesmo o proprietário os adquire, e o dono das plantas ou dos materiais poderá cobrar a indenização do dono do solo quando não puder havê-la do plantador ou construtor (CC, art. 1.257 e parágrafo único)”.
Caso o construtor edifique em solo próprio, mas parte desta construção invada terreno alheio, desde que seja área inferior à 1/20 da totalidade do terreno, caso tenha agido de boa-fé, se torna proprietário desta parte do imóvel invadido, mas responde por indenização do solo adquirido e a desvalorização do imóvel. Se agiu de má-fé, pagando em décuplo as perdas e danos, o construtor absorve a propriedade do terreno invadido, caso a construção em sua integralidade sofra algum tipo de dano pela demolição da parte invadida, conforme dispõe o artigo 1.258, caput e parágrafo único do Código Civil (BRASIL, 2002b).
O artigo 1.259 do Código Civil (BRASIL, 2002b) finaliza a disposição acerca de construções e plantações informando que, se a construção em solo alheio ultrapassar os 1/20 da propriedade invadida, mas o construtor agiu de boa-fé, responderá pelas perdas e danos e desvalorização do terreno invadido e, caso seja de má-fé, terá que derrubar a construção e pagar, em dobro, as perdas e danos.
A última forma de aquisição da propriedade se dá por meio de usucapião, a qual se dá por meio da posse prolongada de terreno alheio, todavia, considerando que esta forma de aquisição é tema central do presente trabalho acadêmico, será abordada de forma mais aprofundada no próximo capítulo.
2.2 DO INSTITUTO DA POSSE
Neste tópico será estudado sobre o instituto da posse, apesar de poder ser confundido com o instituto da propriedade, será verificado que são conceitos diferentes.
Segundo Savigny (apud GONÇALVES, 2012, p. 37), a posse teve sua origem em Roma, pois:
Costumavam os romanos distribuir aos cidadãos uma parte dos terrenos conquistados e reservar para a cidade a parte restante. Como as constantes vitórias dessem a Roma grandes extensões de terras, resolveu-se conceder aos particulares a fruição das áreas destinadas às cidades, para que não ficassem improdutivas, repartindo-as em pequenas propriedades denominadas possessiones. Essas concessões eram feitas a título precário e tinham natureza diferente da propriedade quiritária. Não podiam, por isso, ser defendidas pela reivindicatio, restrita ao titular da propriedade. Para que não permanecessem indefesas, criou-se um processo especial, inspirado nas formas de defesa da propriedade, denominado interdito possessório.
Todavia, este entendimento não é pacífico na doutrina, havendo grandes divergências sobre a forma como a posse foi inserida no ramo do direito.
2.2.1 Conceito
Como mencionado anteriormente, o conceito de posse gera muitas dúvidas aos doutrinadores, havendo grande dificuldade de se obter um denominador comum (TARTUCE, 2011; GONÇALVES, 2012).
Sobre o tema, Coelho (2012) destaca que o conceito de posse advém do fato da possibilidade de exercer algumas as atribuições do direito de propriedade, o que se pode confirmar pelo estabelecido no artigo 1.196, do Código Civil (BRASIL, 2002b), segundo o qual “Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Coelho (2012, p. 42) menciona, ainda, que
Quem titula a posse de algum bem age, assim, tal como o seu proprietário. O possuidor pode ser, e muitas vezes é, também o titular do direito de propriedade. Mas, mesmo não sendo o proprietário, o possuidor tem certos direitos tutelados pela ordem jurídica. Aliás, ele está protegido, em alguns casos, até mesmo contra o proprietário
Tal confusão do possuidor com o proprietário não reside necessariamente na atitude da pessoa sobre o bem, pois a forma e as condições de agir de ambos é a mesma, podendo usar, gozar ou fruir do bem na mesma medida. A possibilidade de diferenciação reside na qualificação jurídica de cada um deles, sendo a posse o meio termo entre o direito constitucionalmente protegido da propriedade, de forma plena, e a detenção, configurada pela mera possibilidade de afastar ameaças, por meio do próprio detentor (COELHO, 2012).
Conforme Tartuce (2011), a posse direta pode ser chamada também de posse imediata, que exercida pela pessoa que possui a coisa material, podendo-se citar o locatário como possuidor direto. Já a posse indireta ou mediata é aquela exercida por intermédio de outra pessoa, neste caso podendo citar como exemplo o locador. É o que dispõe o artigo 1.197, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
A denominação do detentor encontra-se prevista no artigo 1.198 do Código Civil (BRASIL, 2002b), sendo “aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas”, considerando, ainda, detentor, aquele que exercer desta forma sobre bem alheio, até que se prove o contrário, conforme o parágrafo único do referido artigo.
A posse será justa quando não for precária, violenta ou clandestina, ao passo que, caso o vício ou impedimento à aquisição da posse for ignorado, a posse será de boa-fé, presumindo-se assim até que se prove o contrário, conforme determinam os artigos 1.200 e 1.201, caput e parágrafo único, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Tartuce (2011) considera a posse justa como uma posse limpa, sem qualquer vício, ao passo que a posse injusta teria sido adquirida por meio de violência (moral ou física), clandestinidade (às escondidas) ou de forma precária (abuso de confiança).
Gonçalves (2012) menciona que não há posse quando houver situação de clandestinidade ou violência enquanto perdurarem, e, após a cessação, instaura-se a posse injusta, considerada viciada em relação ao possuidor anterior.
Sobre posse, Gonçalves (2012, p. 35), ressalta que “A posse é protegida para evitar a violência e assegurar a paz social, bem como porque a situação de fato aparenta ser uma situação de direito. É, assim, uma situação de fato protegida pelo legislador”.
Gonçalves (2012) ainda diferencia a posse autônoma ou formal, sendo aquela em que o possuidor adquire esta condição sem documento transcrito, tendo direito à proteção, mesmo sem ser o proprietário, o qual precisará ingressar com ação judicial para reaver o bem tomado pelo possuidor, da posse casual, a qual um portador do título de direitos reais devidamente transcrito adquire a condição de possuidor.
2.2.2 Características
A posse possui algumas características que a diferenciam da propriedade.
A primeira delas é o fato de que não se pode exercer direito de posse sobre bens não corpóreos, ao passo que o direito à propriedade pode ser exercido sobre estes bens, são os intelectuais, patentes, registro de marcas, que, são bens imateriais (COELHO, 2012).
De acordo com Moreira Alves (1990 apud COELHO, 2012), não existe a posse sobre “direitos”, visto que também são imateriais, sendo aplicável este instituto somente sobre os direitos reais.
Coelho (2012) ainda destaca que a posse e a propriedade estão em pé de igualdade, não havendo prevalência de um instituto sobre outro, podendo ambos serem considerados ou fatos jurídicos ou direitos, a depender da situação do caso concreto.
Contudo, este entendimento não é pacífico, havendo três correntes doutrinárias diferentes. Dos doutrinadores que entendem ser a posse um direito, podem ser citados Ihering, Teixeira de Freitas, Orlando Gomes, Sintenis, Pescatore, entre outros (GONÇALVES, 2012).
A corrente que considera posse somente como um fato, diante da ausência de autonomia e valor jurídico intrínseco, podem ser citados Bonfante, Windscheid, Dernburg, Cujacius, etc (GONÇALVES, 2012).
A ideologia que considera a posse de forma eclética, mutável, citada acima, é a mais comum, consagrada também por Barisse, Savigny Laurent, Wodon, etc. (GONÇALVES, 2012).
Tartuce (2011, p. 399) traz a diferenciação, ainda, de posse nova e posse velha, sendo aquela “a que conta com menos de um ano e um dia, ou seja, é aquela com até um ano”, e essa “a que conta com pelo menos um ano e um dia, ou seja, com um ano ou mais”.
Sobre os efeitos da posse, referido autor ensina que existe a posse ad interdicta, sendo a regra geral, aquela posse que possui como meio de defesa as ações possessórias ou interditos possessórios e a posse ad usucapionem, a qual mostra-se como exceção, que permite a aquisição da propriedade após um lapso temporal exercendo, de forma justa, o direito de posse.
2.2.3 Comprovação de posse de imóvel
A forma de aquisição da posse encontra previsão no Código Civil (BRASIL, 2002b), em seu artigo 1.204, dispondo que: “Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade”.
Assim, uma das maneiras de se tornar possuidor, é o exercício dos direitos confiados ao proprietário.
Coelho (2012, p. 82) destaca que a posse:
[...] designa tanto o fato jurídico correspondente ao vínculo de sujeição da coisa à vontade de uma pessoa como o direito real sobre a coisa possuída que fundamenta a defesa desse vínculo. Nesse último sentido, como todo direito, a posse adquire-se e se perde. Diversos negócios jurídicos têm por objeto mediato ou imediato a transmissão da posse: a entrega das chaves do apartamento ao usufrutuário logo após a assinatura do instrumento de instituição do usufruto configura a aquisição da posse por meio da tradição simbólica do bem; se do contrato de compra e venda de imóvel consta a cláusula prevendo a permanência do bem na posse do vendedor, em
contrapartida ao pagamento de aluguel mensal ao comprador (constituto
possessório), este último adquiriu a posse indireta da coisa; a entrega da coisa
empenhada, no ato de instituição da garantia real, opera a transmissão da posse do devedor para o credor pignoratício.
A aquisição da posse pode se dar de duas formas diferentes, diretamente por quem pretende adquirir ou seu representante, ou então por terceira pessoa sem procuração para representar, sendo que, no primeiro caso se configura de forma imediata e no segundo requer a confirmação posterior, nos moldes do artigo 1.205 e incisos, do Código Civil (BRASIL, 2002b).
Classifica-se a aquisição da posse em originária ou derivada. A originária não estende a relação de causa entre a posse anterior e a posterior. Esta posse é adquirida quando não existe concordância ou autorização do possuidor predecessor (GONÇALVES, 2012).
Na posse derivada, como exemplo de tradição por meio de negócio jurídico, há anuência entre as partes, o antigo e o novo possuidor, de modo que o alienante transmite a posse ao comprador. Neste caso, ocorrerá a transmissão das condições em que esta posse foi primeiramente adquirida, como exemplo, se adquirida por meio de violência, gerando posse injusta, a transmissão será desta posse injusta (GONÇALVES, 2012).
A transferência da posse se dá, também, por meio do falecimento de seu possuidor e da aquisição por outra pessoa, conforme previsto no artigo 1.206, do Código Civil (BRASIL, 2002b), sendo a posse adquirida nos mesmos caracteres que o possuidor anterior tinha.
Coelho (2012, 83) menciona que:
Qualquer que seja, entretanto, a causa jurídica da transmissão, ocorre sempre a perda da posse por uma pessoa e sua aquisição imediata por outra. Como direito exclusivo, a posse não pode ser adquirida por alguém sem que outrem a perca simultaneamente. Na aquisição e perda da posse, assim, um sujeito de direito sempre é substituído por outro na titularidade do direito sobre a coisa.
O artigo 1.207 do Código Civil (BRASIL, 2002b) traz as figuras do sucessor universal e do sucessor singular, sendo este o que adquire a posse por meio de instrumento de compra venda, e aquele o que adquire a posse por meio de sucessão hereditária, explicação dada por Tartuce (2011).
No caso do sucessor singular, pode o possuidor unir seu tempo de posse ao dos antecessores, mas pode ignorar período específico em que a posse foi injusta ou viciosa para fins de reconhecimento de usucapião (TARTUCE, 2011; GONÇALVES, 2012; COELHO, 2012), tema que será melhor abordado em momento oportuno.
O artigo 1.208, do Código Civil (BRASIL, 2002b) dispõe que “Não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade”, ou seja,
enquanto perdurar o vício de clandestinidade ou violência não se pode falar em posse, do mesmo modo os atos de mera permissão ou tolerância.
Conforme Coelho (2012), neste caso, não faz diferença se o invasor já estiver exercendo os direitos de propriedade, não será considerado como possuidor, a menos que cesse o vício que tornou a posse injusta, devendo haver ainda a renúncia do desapossado em relação à sua posse.
Presume-se, ainda, que os moveis que estiverem sobre o imóvel sejam de posse daquele que detiver a posse do imóvel, de acordo com o disposto no artigo 1.209, do Código Civil (BRASIL, 2002).
Neste sentido, Tartuce (2011) prega que aplica-se o princípio da gravitação jurídica, segundo a qual há o acompanhamento do acessório ao principal, sendo que, não havendo disposição em contrário na relação jurídica, transmitindo-se o bem principal, transmite-se, também, os bens acessórios.
Vistos os institutos da propriedade e da posse, torna-se possível o estudo sobre a usucapião e sua relação com a função social da propriedade.
3 USUCAPIÃO COMO FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE REAL
Neste capítulo se estudará, de maneira mais aprofundada, a usucapião como forma de aquisição da propriedade real, detalhando seu conceito, requisitos, modalidades e procedimentos. A título de informação, a palavra usucapião será tratada neste trabalho no gênero feminino, assim adotado pelo Código Civil de 2002.
3.1 CONCEITO DA USUCAPIÃO
A usucapião é um direito inerente à propriedade, instituído por lei. No direito brasileiro, esse instituto surgiu oficialmente com o Código Civil de 1916 e se mostrava ainda tímido, nada perto do espaço e da importância que tem hoje em nossa legislação, e com particularidades e características diferentes das atuais.
Atualmente, a aquisição da propriedade imóvel através do instituto da usucapião está descrita entre os artigos 1.238 a 1.244 do Código Civil (BRASIL, 2002). Além do Código Civil, a usucapião é reconhecida constitucionalmente nos artigos 183 e 191 da Constituição Federal (BRASIL, 1988). Admite também a forma da aquisição de bens móveis, prevista entre os artigos 1.260 a 1.262 do Código Civil (BRASIL, 2002), porém, não será objeto desse estudo.
A palavra usucapião “etimologicamente, provém do latim usucapio, vocábulo formado pela conjunção de usu, que outrora significava possessio (posse), e capere (adquirir)” (NADER, 2016, p. 121). À grosso modo, usucapião seria uma forma de aquisição de propriedade através da posse da coisa, ou seja, através de seu uso.
Para Gagliano e Filho (2021, p. 68) “[...] a usucapião é modo originário de aquisição da propriedade, mediante o exercício da posse pacífica e contínua, durante certo período de tempo previsto em lei”, uma vez que não há vínculo com o proprietário anterior. Dessa forma, a posse prolongada durante certo lapso de tempo e o atendimento dos demais requisitos legais, os quais serão analisados adiante, dão ao possuidor a condição de proprietário.
Nessa perspectiva, ainda que haja várias modalidades, define-se um único conceito sobre a usucapião, é o que destaca Nader (2016, p.122):
Embora haja várias espécies de usucapião é possível a formulação de seu conceito unitário, capaz de revelar o conteúdo básico que lhe é inerente. Usucapião, ou prescrição aquisitiva, é modalidade de aquisição originária da propriedade, móvel ou imóvel, e de outros direitos reais. Donde se infere que a usucapião possui duplo caráter: ao mesmo tempo em que o possuidor adquire o domínio da coisa, o proprietário a perde.
