Do Princípio da Moralidade Administrativa

Para Celso Antônio Bandeira de Mello, pelo Princípio da Moralidade Administrativa, “[...] a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada à invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição.”134

O referido jurisconsulto ainda destaca: “Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesús Gonzáles Peres em monografia preciosa.”135

O professor Jesús Gonzáles Peres, por sua vez, assim se manifesta quanto ao princípio da boa-fé: “O princípio de boa-fé constitui um dos princípios gerais do Direito. Como princípio geral, existia independentemente de sua consagração numa norma jurídica positiva.

133 _{MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, São Paulo,}

2007, p.123.

134 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros,}

2001, p. 89.

E é ainda um princípio geral, com toda sua amplitude, uma vez que o Código Civil acolheu-o no artigo 7.1.”136

Continua o mestre espanhol: “O princípio geral de boa-fé, que atua [...] não somente no âmbito do exercício de direitos e poderes, mas também no da constituição das relações e no cumprimento dos deveres, induz à expectativa de uma conduta leal, honesta, que, de acordo com a avaliação do povo, pode esperar-se de uma pessoa; protege – como declaram as SSTC 73/1988, de 21 de abril, e 198/1988, de 24 de outubro – ‘a confiança que justificadamente pode ter sido depositada no comportamento alheio’ e ‘impõe o dever de coerência no comportamento’; ‘impõe um dever de coerência no comércio, sem que seja possível frustrar a confiança que, com fundamento, é criada nos demais.’ Pode-se exercer um direito ou um poder em relação aos fins previstos no ordenamento jurídico, e, portanto, não incorrer em desvio de poder, e, apesar disso, ser contrário às exigências da boa-fé. As limitações que o princípio geral de boa-fé supõe operam à margem do fato de a finalidade perseguida ser ou não a prevista no ordenamento jurídico. Por razões distintas, uma determinada atuação será contrária às exigências da boa-fé, na medida em que a finalidade perseguida seja ou não contrária à do poder exercido. Uma Administração Pública no exercício de um poder que vise aos fins previstos pelo ordenamento jurídico pode atentar contra as exigências da boa- fé.”137

Na mesma linha de raciocínio, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz: “Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento

136 _{PÉREZ, Jesús González. El Principio General de La Buena Fe en el Derecho Administrativo. 4. ed. Madri:}

Thomson Civitas. 2004, p. 100. Tradução da autora. No original: El de buena fe constituye uno de los principios

generales del Derecho. Como tal principio general, existía con independencia de su consagración en una norma jurídica positiva. Y sigue siendo principio general, con toda su amplitud, una vez que el Código civil lo ha recogido en el artículo 7.1.

137 _{Ibid., p. 91. Tradução da autora. No original: El principio general de buena fe, que juega [...] no sólo en el}

ámbito del ejercicio de derechos y potestades, sino en el de la constitución de las relaciones y en el cumplimiento de los deberes, conlleva la necesidad de una conducta leal, honesta, aquella conducta que, según la estimación de la gente, puede esperarse de una persona; protege -como dicen las SSTC 73/1988, de 21 de abril, y 198/1988, de 24 de octubre- la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno e impone el deber de coherencia en el comportamiento; impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás (Sala de 20 de febrero, 13 de marzo y 10 de abril de 2003 -Ar. 1178, 2582 Y 4037-).

Puede ejercitarse un derecho o potestad para los fines previstos en el Ordenamiento jurídico, y, por tanto, no incurrir en desviación de poder, y ser contrario a las exigencias de la buena fe. Las limitaciones que el principio general de buena fe supone, operan al margen de si la finalidad perseguida es o no la prevista por el Ordenamiento jurídico. Una determinada actuación será contraria a las exigencias de la buena fe, por razones distintas a que la finalidad perseguida sea o no la contraria a la de la potestad ejercitada. Una Administración pública en el ejercicio de una potestad para los fines previstos por el Ordenamiento jurídico puede atentar contra las exigencias de la buena fe.

astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.”138

Também no mesmo sentido, José Afonso da Silva esclarece que “A idéia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. Essa consideração não significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade administrativa consiste no conjunto de ‘regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração’. Pode-se pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva, porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. ”139

A professora Odete Medauar destaca: “a previsão de sanções a governantes e agentes públicos por atos ou condutas de improbidade administrativa. A probidade, que há de caracterizar a conduta e os atos das autoridades e agentes públicos, aparecendo como dever, decorre do princípio da moralidade administrativa. Na linguagem comum, probidade equivale a honestidade, honradez, integridade de caráter, retidão. A improbidade administrativa tem

um sentido forte de conduta que lese o erário público, que importe em enriquecimento ilícito ou proveito próprio ou de outrem no exercício de mandato, cargo, função, emprego público.” 140 _{(grifo nosso)}

É importante sublinhar que a Constituição Federal de 1988 positivou, em seu art. 37, a moralidade como um dos princípios da Administração e aponta o remédio para sancionar sua inobservância: a ação popular, que pode ser proposta por qualquer cidadão141 para anular ato lesivo à moralidade administrativa (art. 5°, inc. LXXIII).

Em decorrência disso, a lei que instituir a transação e a arbitragem da obrigação tributária precisará ter um cuidado especial com a questão da moralidade, pois deverá

prever as sanções aos agentes públicos por atos ou condutas de improbidade administrativa, nos termos do § 4° do art. 37, que prevê: os atos de improbidade

administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a

138 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Malheiros,}

2001, p. 90.

139 _{SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p.}

668.

140 _{MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, São Paulo,}

2007, p. 125.

indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.