O processo jurisdicional culmina com o ato decisório, o juízo do magistrado, quando, após uma interação dialética entre as partes e os elementos de prova e entre os fatos e as normas15, extrai as suas conclusões e apresenta boas razões para elas, a fim de possibilitar um controle racional e intersubjetivo da decisão, tudo em conformidade com adequados cânones de racionalidade. Há que se esclarecer, nesse contexto, a acepção da prova para este estudo, o papel que desempenha no desenrolar da atividade decisória e, essencialmente, o significado de “algo estar provado”.
O raciocínio judicial justificativo é uma atividade mental do magistrado, orientada pela racionalidade, de onde nasce a motivação de sua decisão. Da mesma forma, o raciocínio judicial decisório é uma atividade intelectual da qual se extraem os juízos, as decisões. Motivação e decisão são, pois, resultados do raciocínio que se corporificam na forma de um discurso, um conjunto ordenado de palavras16.
No raciocínio decisório, o magistrado realiza escolhas racionais17 entre as alternativas possíveis quanto a quatro elementos: a interpretação do texto tido como aplicável ao caso concreto (norma), a veracidade ou falsidade das alegações sobre os fatos juridicamente relevantes, a qualificação jurídica do fato apurado segundo a
15 A decisão judicial pode ser entendida como resultado final de uma complexa interação dialética.
Duas são as principais dimensões dialéticas do processo e da decisão judicial: o contraditório – a dialética das relações entre as partes – e a dialética da relação entre fato e norma. Não é possível considerar que a decisão seja fruto exclusivo de um iter lógico modelado segundo a forma da dedução silogística. Todavia não se pode excluir que uma conexão substancialmente dedutiva, ou subsuntiva, representa o núcleo fundamental da aplicação da norma ao fato. Na dialética da relação entre fato e norma, a dedução, ou subsunção, é o resultado final de um procedimento complexo de confronto dialético entre o fato específico e a hipótese normativa referente a ele. A seleção dos aspectos juridicamente relevantes do caso concreto acontece por meio do controle de várias hipóteses de qualificação normativa. A determinação da qualificação jurídica do fato e a concretização factual do enunciado normativo são operações coligadas. O fato determina a interpretação da norma e a norma determina o juízo sobre os fatos. Tudo por meio de um procedimento dialético de corroboração e falseamento que implica confronto, verificação e controle da hipótese. A coerência (conexão de sentido) pode ser um critério diferencial para escolher entre versões dos fatos igualmente apoiadas nas provas, ou entre interpretações igualmente válidas de um texto normativo. TARUFFO, Michele. Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica. Revista de Processo. São Paulo, v. 32, n. 143, jan. 2007. p. 69, 70, 73, 74.
16 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 207-317.
17 Um modo de entender a racionalidade da decisão judicial implica a referência a sua estrutura lógica. Uma decisão que tenha uma estrutura lógica reconhecível, cuja validade seja controlável segundo um critério lógico de referência. Quanto à retórica, hoje a referência ao seu possível papel na decisão judicial é ambígua. Não se distingue a retórica como persuasão (que nada tem a ver com racionalidade) da retórica como uso de argumentos razoáveis (amparados no critério da coerência), sentido dado por Chaïm Perelman. TARUFFO, Michele. Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica. Revista de Processo. São Paulo, v. 32, n. 143, jan. 2007. p. 68, 71.
norma declarada aplicável e a prescrição das consequências jurídicas decorrentes.
A decisão expõe os referidos efeitos jurídicos no dispositivo e as demais escolhas na sua fundamentação18.
Segundo Taruffo, três são os cânones, ou diretivas de racionalidade, que orientam a atividade decisória: a lógica, os argumentos quase lógicos e a lógica do discurso valorativo. A lógica estabelece premissas e critérios de validade das inferências. Os argumentos quase lógicos, como o método sistemático, ou o método tópico, vale dizer, o apoio em pontos de vista tidos por confiáveis v.g. teóricos do direito, jurisprudência etc., seguem, pois, o critério da coerência (conexão de sentido). A lógica do discurso valorativo decorre de um sistema de valores, entendendo-se valor como uma qualidade positiva v.g. justo, bom, útil, segundo um determinado parâmetro dado por esse sistema. A escolha do valor pelo magistrado pode ser coerente ou incoerente com o sistema de valores ao qual pertence19. Assim, tem-se por racional a atividade decisória que segue esses cânones.
O raciocínio judicial justificativo se subdivide em justificação interna e externa da decisão20. A justificação interna esclarece a escolha de uma dentre possíveis alternativas quanto aos quatro elementos já referidos e, a externa, a correção do cânone utilizado21. A motivação expressa esses aspectos de modo a tornar aceitável a decisão, valendo-se de três tipos de argumentos de índole predominantemente retórica: tópico-jurídicos v.g. adequação e consenso aos precedentes, jurisprudência etc., teleológicos, isto é, se o cânone permite a obtenção de resultados, e valorativos, a conformidade com um sistema de valores22.
18 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 222-264.
19 TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 262-264.
20 TARUFFO, Michele. La giustificazione delle decisione fondate su standards. In: BESSONE, Mario;
GUASTINI, Riccardo. La regola del caso: materiali sul ragionamento giuridico. Cedam: Milano, 1995.
Alexy entende a justificação interna como aquela que “trata de ver se a decisão segue logicamente as premissas que se aduzem como fundamentação” e a justificação externa como a que tem por objeto
“a correção dessas premissas”. ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da fundamentação jurídica. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. p.
213-268.
21 TARUFFO, Michele. Considerazioni su prova e motivazione. Revista de Processo. São Paulo, v.
32, n. 151, set. 2007. p. 229.
22 Taruffo indica que não há necessária correspondência entre o procedimento decisório e a motivação. Uma decisão irracional, ou intuitivamente tomada, pode ser justificada ex post com argumentação racionalmente convincente. Uma decisão tomada mediante um raciocínio racional, todavia, pode ser justificada de modo racionalmente inadequado, ou não ser justificada absolutamente. TARUFFO, Michele. Il controllo di razionalità della decisione fra logica, retorica e dialettica. Revista de Processo. São Paulo, v. 32, n. 143, jan. 2007. p. 75-76. Sobre o problema do controle judicial da motivação no ordenamento italiano vide: TARUFFO, Michele. Brevi note sulla
As partes formulam no processo judicial uma narrativa, ou seja, uma descrição ordenada de acontecimentos que possam ter ocorrido no mundo material. São enunciados sobre a existência de fatos da realidade empírica, podendo ser verdadeiros ou falsos, apofânticos, portanto. É precisamente no raciocínio decisório, que o magistrado realiza escolhas quanto à veracidade ou falsidade dos enunciados sobre os fatos juridicamente relevantes, aqueles correspondentes ao suporte fático de uma regra, tomando por base elementos de juízo, as provas. Diferentemente, são não apofânticos os enunciados que exprimem juízos de valor v.g. bom, mau, correto, imoral, obsceno, honesto, valente, excessivo etc., isto é, não são qualificáveis como verdadeiros ou falsos. Estes últimos podem ser compartilhados ou rejeitados conforme o uso comum do termo, o critério da normalidade. Tanto os enunciados relativos aos aspectos jurídicos, como aqueles que exprimem juízo de valor, não são objeto de prova23.
Além disso, cada fato é determinado por uma série de circunstâncias como tempo, local e outras características, de modo que é possível a coexistência de uma infinidade de descrições verídicas, bem como inverídicas, sobre ele, conforme as circunstâncias levadas em consideração. Assim, a finalidade da atividade probatória é justamente a aferição da veracidade de um enunciado sobre um fato24.
Quando o magistrado constrói a sua própria narrativa na decisão e afirma “está provado que P”25 (prova como resultado) ele está dizendo que “há elementos de juízo (meios de prova) suficientes nos autos do processo a favor de P”, independentemente de sua crença pessoal, que pode abranger elementos extraprocessuais. Caso ele assim considere, sem que haja essa suficiência, terá
“tido P por provado”, sem que de fato estivesse comprovada a hipótese. De qualquer
motivazione della sentenza. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, v. 72, n. 2, p.
621-631, jun. 2018. Cruz e Tucci traz estudo histórico e de direito comparado sobre o tema da motivação, abordando as suas funções de permitir aos litigantes compreenderem a decisão exarada e, assim, poder impugná-la, bem como de controle pela sociedade. TUCCI, José Rogério Cruz e. A motivação da sentença no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1987.
23 TARUFFO, Michele. Note sparse su probabilità e logica della prova. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 68, n. 4, dez. 2014. p. 1514.
24 Também nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.
v. 3. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 58; TUZET, Giovanni. Prova, verità e valutazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, v. 68, n. 4, dez. 2014. p. 1523.
25 Toma-se “P” como um enunciado fático qualquer. Assim, os resultados probatórios possíveis são três: provado “P”, não provado “P” e provado “não P”. FERRER BELTRÁN, Jordi. Prolegómenos para una teoría sobre los estándares de prueba. El test case de la responsabilidad del estado por prisión preventiva errónea. In: PAPAYANNIS, Diego M.; FREDES, Esteban Pereira. Filosofía del derecho privado. Barcelona: Marcial Pons, 2018. p. 419.
sorte, para fins jurídicos importará o que o juiz houver entendido por verdadeiro, ainda que não corresponda à realidade externa26. A proposição comprovada implica que foi considerada demonstrada com base nos elementos de juízo, ainda que seja eventualmente derrotável. Não significa nem que “P é verdadeiro”, o que seria uma relação conceitual entre prova e verdade, nem que a verdade foi estabelecida pelo julgador, “P foi estabelecido pelo juiz”, mas a relação entre prova e verdade é teleológica, sendo esta o objetivo daquela27.
O termo prova, como se evidencia, é polissêmico no âmbito do Direito. As raízes etimológicas do vocábulo vêm do latim probatio – prova, ensaio, verificação, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação –, que deriva do verbo probare – provar, ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, demonstrar28. No contexto jurídico, três são os significados mais usuais, quais sejam, a atividade probatória, como, por exemplo, quando se fala em iniciativa probatória; os meios de prova, como quando se trata da admissibilidade dos elementos de juízo; e o resultado da atividade probatória, obtido da valoração conjunta de todos elementos probatórios. A prova como atividade, como dito, tem a
26 FERRER BELTRÁN, Jordi. Prova e verdade no direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017; TUZET, Giovanni. Prova, verità e valutazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, v. 68, n. 4, dez. 2014. p. 1524-1525.
27 Tuzet defende uma concepção bipartite para a relação entre prova e verdade: conceitual e teleológica. A tese da relação conceitual implica uma relação entre verdade e prova como resultado, enquanto conexão teleológica estabelece uma relação entre verdade e prova como atividade. A independência entre a relação conceitual e teleológica permite verificar o caso em que uma afirmação factual acaba por ser legalmente comprovada e que, no entanto, é falsa. E também a situação em que uma afirmação factual, embora verdadeira, não é comprovada. Tudo isso depende dos elementos de julgamento introduzidos no processo. A única coisa que se pode dizer é que, nesse caso, a prova como atividade não cumpriu com o seu objetivo. Em uma analogia com o âmbito da ciência médica, questiona: qual é o significado de "curado"? Algo como "tratado com remédios suficientes" ou "tratado com remédios suficientes e curado"? Para a segunda percepção, é contraditório dizer "Tício foi curado e morreu", enquanto não é para a primeira. A concepção bipartite permite, pois, manter a distinção conceitual entre "comprovado" e "considerado comprovado". Requer duas condições para estabelecer “está provado que P": “a verdade de P” e a “presença de elementos suficientes a seu favor”. TUZET, Giovanni. Prova, verità e valutazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Milano, v. 68, n. 4, dez. 2014. p. 1522-1525. Ramos diferencia o modelo subjetivo, no qual “está provado” significa “o juiz está convencido”, do modelo objetivo, em que “está provado” significa “há elementos de corroboração suficientes”. RAMOS, Vitor de Paula. O procedimento probatório no novo CPC. Em busca de interpretação do sistema à luz de um modelo objetivo de corroboração das hipóteses fáticas. In: DIDIER JR, Fredie et al. Direito probatório. 3. ed.
rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 121-140.
28 SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercial. v. 1. 5. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 1983, p. 1.
função de determinar o valor de verdade dos enunciados que descrevem a ocorrência dos fatos29.
Nesse passo duas questões distintas exsurgem: a determinação do grau de confirmação desses enunciados, que concerne à valoração dos meios de prova que lhes dão suporte, e a estipulação do grau de confirmação que cada enunciado deve obter para ser considerado provado, onde se insere a teoria dos standards probatórios. Elas serão exploradas mais detalhadamente nos capítulos seguintes.